Retailrecht. Verpakkingen: niet alles is te beschermen

[:nl]Artikel van Maarten Haak in RetailTrends 2012, nr.6.

Concurrentie is een groot goed. Concurrentie dwingt ondernemingen om producten te blijven vernieuwen en om in de kosten te snijden. Om zo’n vernieuwing te laten zien worden ook verpakkingen regelmatig veranderd. Soms blijkt de verpakking een groot succes en wordt het een blijvertje. Dan is het fijn als de concurrent niet met een look-alike verpakking op de markt kan komen. Veel bedrijven voeren daarom een gerichte strategie waarin het intellectuele eigendom op de verpakking is meegenomen. Maar niet alles is te beschermen.

Ruim zeven jaar geleden was het al oorlog tussen Unilever en Albert Heijn. Inzet was de vormgeving van margarine, pindakaas en nog negen andere huismerkproducten. Volgens Unilever kwamen de verpakkingen dicht bij haar A-merken, waaronder Blue Band en Calvé. Zo’n strijd komt zelden voor de rechter: het A-merk en de supermarkt hebben elkaar nodig. Vaak is de dreiging met een rechtszaak voldoende om alsnog tot elkaar te komen. Daarom zijn rechtszaken over verpakkingen schaars. Maar afgelopen jaar waren er twee interessante zaken.

FrieslandCampina / De Natuurhoeve: kant-en-klare pudding
De inzet van de ene zaak was de vorm van de puddingbeker van zuivelproducent De Natuurhoeve uit Benschop. FrieslandCampina vond dat de beker van De Natuurhoeve teveel op haar Mona beker lijkt. Mona is al ruim 30 jaar marktleider voor pudding, en lange tijd zelfs de enige aanbieder.

Familiebedrijf De Natuurhoeve levert pudding onder private label aan o.a. Albert Heijn en Lidl (MILBONA). Haar eigen merk GENIET ligt bij Hoogvliet en Coop in het schap. De Natuurhoeve had voor haar pudding een eigen beker ontwikkeld. Zij wilde een opvallende vorm met een eigen gezicht, juist anders dan de Mona beker. Maar het was cruciaal dat het publiek in één oogopslag kan zien dat het pudding is. De beker moest dus wel de bogen hebben die voor pudding zo typerend zijn.

Zulke bogen worden al 30 jaar door Mona gebruikt, en eigenlijk: alléén door Mona. Er was niemand anders die kant-en-klare pudding maakte. Als het Nederlandse publiek puddingbogen ziet, denkt een groot deel dus aan marktleider Mona. Geen wonder dat Mona een nieuwe concurrent die óók bogen gebruikte niet met open armen ontving. Consumenten zouden wel eens in verwarring kunnen komen: zij zouden met het verkeerde product kunnen thuiskomen (directe verwarring), of kunnen denken dat de puddingen van De Natuurhoeve iets met Mona te maken hebben (indirecte verwarring). Om haar vordering te onderbouwen, had FrieslandCampina twee vormmerken geregistreerd.

Het gerechtshof Arnhem wees in april net als de Utrechtse Voorzieningenrechter vorig jaar de eisen van de hand: de puddingvorm van De Natuurhoeve stemt niet overeen met de Mona beker. De beker maakt geen inbreuk op merkrechten van Mona en is ook niet een ‘slaafse nabootsing’ van de Mona beker: “De consument die voor het schap staat zal ook bij oppervlakkige en vluchtige waarneming snel het verschil opmerken.” 

Mona kan de traditionele bogenvorm dus niet monopoliseren. Het gerechtshof licht toe: “Als regel representeert deze traditionele vorm de waar pudding, terwijl het begrip pudding veelal geassocieerd wordt met deze vorm. Het hof merkt hierbij op dat pudding zoals die door partijen op de markt wordt gebracht zich onderscheidt van andere kant en klare nagerechten op zuivelbasis, doordat die andere nagerechten veelal uit een bak worden geschept of gegoten zodat de verpakkingen daarvan glad zijn, terwijl een pudding bedoeld is omgekeerd en uitgestort te worden en dan zonder hulpmiddelen kan blijven "staan". Bij uit te scheppen producten is een ribbelvorm hinderlijk en verdient een gladde vorm de voorkeur; bij uit te storten puddingen is een gladde vorm niet noodzakelijk en bevordert de ribbelvorm juist het rechtstandig uitstorten van de pudding. De consument die deze vorm, al dient zij tot verpakking, in de winkel aantreft zal dus in de eerste plaats aan pudding denken; hij zal de vorm associëren met de aard van de waar.”

De vormmerken van Mona zijn dus maar heel beperkt beschermd: “Als gevolg hiervan komt aan de specifieke vorm van de gecombineerde beeld- en vormmerken van FrieslandCampina c.s., die naar het oordeel van het hof niet significant afwijkt van de traditionele puddingvorm niet of nauwelijks onderscheidend vermogen toe.”

Consumenten die de pudding van De Natuurhoeve zien, denken door de bogen met gele inhoud vooral aan het product: kant-en-klare pudding. En vervolgens denken zij aan de marktleider: Mona. Dat is een verklaarbaar ‘marktleiderseffect’. Wie cola in een knalgroene fles verkoopt, zal nog steeds associaties met Coca-Cola en PepsiCo wekken, simpelweg omdat het om cola gaat. Om dat marktleiderseffect te laten zien, had De Natuurhoeve ook een eigen marktonderzoek laten doen. Wat bleek: bij de woorden ‘kant-en-klare pudding’ dacht een groot deel van het publiek inderdaad aan Mona. Zelfs consumenten die een totaal andere puddingvorm zonder bogen te zien kregen, dachten aan Mona. Als dat niet mag, dan zou concurrentie helemaal niet meer mogelijk zijn.

De AH en MILBONA pudding van Albert Heijn en Lidl en het eigen merk GENIET van De Natuurhoeve blijven dus ongewijzigd in het koelschap. FrieslandCampina moet alle kosten vergoeden die De Natuurhoeve voor de verdediging heeft gemaakt, zelfs de kosten van het eigen marktonderzoek van De Natuurhoeve.

GeneralBuiscuits (TUC) / Hoppe (Apéro): kleuren op de verpakking

De fabrikant van de TUC koekjes (General Biscuits) maakte bezwaar tegen de verpakking van een concurrerend koekje Apéro (fabrikant Hoppe). En met succes. De rechtbank Den Haag oordeelde dat de consument door de overeenstemming wel eens in verwarring kan komen. General Buiscuits had een foto van de verpakking als merk geregistreerd. Hier ging het niet om de vorm van de verpakking, maar om de kleuren en de grafische vormgeving. Het merkdepot van een verpakking kan dus helpen bij de bescherming van vormgeving.

De rechtbank vond belangrijk dat het om supermarktproducten ging. Die worden doorgaans zonder veel nadenken en zonder nadere beschouwing aangeschaft. De gemiddelde consument zal zich daarom eerder laten leiden door de visuele impact van de verpakking. Die regel was al bekend uit de olijfoliezaak Carbonell / La Espanola van het Hof van Justitie, de hoogste Europese rechter. Daarin werden twee merken met hetzelfde thema (een bevallige dame tussen de olijfgaarden) als overeenstemmend aangemerkt. Het maakte niet uit dat het wereldberoemde woordmerk Carbonell totaal anders oogt en klinkt dan het veel minder bekende La Espagnola. In de TUC zaak kwam een vergelijkbaar oordeel: de verpakking van Apéro lijkt te veel op het TUC verpakkingsmerk. De gebruikte kleuren en kleurstelling (geel achtervlak, witte letters met rode omlijning in een blauw vlak) en de over elkaar liggende koekjes stemmen wel erg overeen. Dat er groot Apéro op staat, maakt de verpakking als geheel niet voldoende verschillend. Ook de andere verschillen nemen het verwarringsgevaar onvoldoende weg. Apéro moest de verpakking veranderen.

General Biscuits beriep zich op een Europees merk en kreeg daarom in een keer een inbreukverbod voor de hele Europese Unie. Dat is een groot voordeel boven een Benelux of ander nationaal merk: dan werkt een verbod alleen voor dat territorium. Hoppe moest overal de Apéro verpakkingen uit de schappen halen. Ook moest zij laten zien welke bedrijven betrokken waren bij de productie, import, export en verkoop van de inbreukmakende verpakkingen. Een schadeclaim van General Biscuits ligt in de lijn der verwachting.

Conclusie

Producenten doen er goed aan om goed na te denken over de bescherming van vormgeving. Sommige lopen daarbij heel hard van stapel. Zo is er een multinational die van ieder nieuw product een hele serie denkbeeldige look-alikes als meervoudig model laat registreren. Een knappe vogel die dan nog in de buurt van het echte product durft te komen, terwijl de registratiekosten beperkt zijn. General Biscuits registreerde een vooraanzicht van de hele verpakking en had succes bij de rechter. Die methode komt veel vaker voor. FrieslandCampina koos voor een product in een generieke vorm. In de tijd dat zij monopolist was: geweldig. Maar nu moet zij concurrenten toelaten die dezelfde generieke bogen in hun vormen gebruiken. Tijd voor een nieuwe vorm?


Maarten Haak is advocaat-partner bij Hoogenraad & Haak, advertising + IP advocaten te Amsterdam (mh@hoogenhaak.nl). Maarten adviseert en procedeert over merkenrecht, vormgeving, oneerlijke concurrentie en internetrecht, vooral voor bedrijven in de mode- en designindustrie en de sectoren retail en luxegoederen. Maarten spreekt en schrijft regelmatig over zijn aandachtsgebieden, zowel in Nederland als in het buitenland. In de zaak over de puddingen was Maarten Haak de advocaat van De Natuurhoeve.[:en][:]