Annotatie IER nr. 6, 2015 - Oculus Optikgeräte GmbH - I-Optics B.V.
Publicatie noot
Rechtbank Den Haag
Datum: 6 augustus 2015
Misleidende vergelijkende reclame voor optische meetinstrumenten, artikel 6:194a BW. Pan-Europees verbod en rectificatie voor misleidende B2B-reclame zonder dat er sprake is van merkgebruik.
Zaaknummer: C-09-489416 - KG ZA 15-741
ECLI:NL:RBDHA:2015:9271
Dit is bij mijn weten de eerste uitspraak waarin de kortgedingrechter een pan-Europees verbod geeft in een zaak over een misleidende vergelijkende reclame waarin géén merk van de concurrent wordt genoemd. De motivering? Kort en krachtig: omdat het recht met betrekking tot vergelijkende reclame is geharmoniseerd, is aan te nemen dat de reclame ook in andere EU-lidstaten ontoelaatbaar moet worden geacht. Een verbod voor de gehele Europese Unie, zoals door Oculus gevorderd, is daarom toewijsbaar (r.o. 5.14).
De feiten: Oculus en I-Optics zijn beide actief op de markt voor optische meetinstrumenten voor professioneel gebruik. Oculus is marktleider en biedt onder andere een corneograaf aan onder de naam ‘Pentacam’. Dit is een instrument voor het in kaart brengen van de vorm van de cornea, het hoornvlies. I-Optics brengt een soortgelijk meetinstrument op de markt onder de naam ‘Cassini’. Beide apparaten maken gebruik van verschillende meettechnieken. In de wetenschap wordt met betrekking tot de kwaliteit van metingen onderscheid gemaakt tussen precisie (repeatability), juistheid (trueness) en accuratesse (accuracy).
Op haar website maakt I-Optics reclame voor de Cassini, onder meer door haar eigen Cassini te vergelijken met de “Scheimpflug” meetmethode, de methode die gebruikt wordt in de Pentacam van Oculus.
De website van I-Optics is gericht op de internationale markt, waaronder Nederland. De reclamematerialen worden onder meer gebruikt op internationale vakbeurzen. Zo heeft I-Optics al op beurzen in London en San Diego gestaan en zijn beurzen in Spanje, Portugal en Duitsland in het verschiet. Het betreft B2B-reclame (Bussiness to Business).
Oculus vordert in dit kort geding onder andere een gebod jegens I-Optics zich in de Europese Unie te onthouden van dergelijke vergelijkende reclame waarin de suggestie wordt gewekt dat de Cassini betere precisie heeft dan de Pentacam, dat de Pentacam een significante imprecisie heeft, en van reclame waarin de Cassini wordt aangeprezen als true of accuraat. Ook vordert Oculus een rectificatie voor de duur van twee maanden op de (op de Europese markt gerichte) websites van I-Optics.com.
I-Optics heeft niet weersproken dat de software van de meetapparatuur van het hoornvlies van wezenlijke invloed is op de meetprestaties. Evenmin is weersproken dat de software van de Pentagram sinds 2011 aanzienlijk is gewijzigd, en dat daarom de Pentacam 2011 niet mag worden vergeleken met een Cassini uit 2014 of 2015. De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat de reclame niet objectief is en daarmee ontoelaatbaar (r.o. 5.6).
De bevoegdheid tot het opleggen van voorlopige voorzieningen, inclusief een eventuele rectificatie, wordt gebaseerd op art. 4 lid 1 EEX II Verordening. De stelling van I-Optics dat de voorzieningenrechter niet bevoegd zou zijn een grensoverschrijdend gebod te geven is volgens de voorzieningenrechter onjuist (r.o. 5.1). De vordering wordt toegewezen:
“Nu het recht met betrekking tot vergelijkende reclame is geharmoniseerd, is aan te nemen dat de reclame ook in andere EU lidstaten ontoelaatbaar moet worden geacht. Een verbod voor de gehele Europese Unie is daarom toewijsbaar.”
Dat zijn de exacte en enige woorden die de voorzieningenrechter hieraan besteedt.Reclame is steeds vaker grensoverschrijdend. Internationale ondernemingen kiezen voor één internationale campagne die op kleine onderdelen wordt geadapteerd voor de nationale landen, of waarbij de televisiereclame een lokale ondertiteling krijgt. De reden? Met name budgettair, want multinationals hebben ook de ervaring dat binnen Europa grote verschillen bestaan in appreciatie en belevenis van internationaal opgezette reclamecampagnes. De ene consument is (toch) de andere niet.
Juist vanwege de harmonisatiegedachte en het bevorderen van het vrije verkeer van goederen en diensten is destijds de Richtlijn Misleidende en Vergelijkende reclame tot stand gekomen. Met de komst van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken die uitsluitend ziet op de misleiding gericht op de consument, is de Richtlijn Misleidende en Vergelijkende reclame voorbehouden aan misleidende B2B-reclame en alle vergelijkende reclame (B2B en B2C). Wat betreft misleidende B2B-reclame is sprake van minimumharmonisatie: nationale overheden mogen strengere regels stellen met betrekking tot misleidende reclame-uitingen in het professionele verkeer (artikel 8 lid 1 eerste zin). Maar dit is uitdrukkelijk niet het geval bij vergelijkende reclame (idem tweede volzin). Omdat het doel is om vergelijkende reclame in het belang van de consument juist te bevorderen en Europeeswijd toelaatbaar te maken is bij vergelijkende reclame sprake van volledige harmonisatie. Het Hof van Justitie heeft in Pippig al bepaald dat eventuele strengere nationale bepalingen inzake bescherming tegen misleidende B2B-reclame niet kunnen worden toegepast op vergelijkende reclame. Anders gezegd: (ook) de misleidingstoets in het kader van alle vergelijkende reclame is volledig geharmoniseerd.
In het geval van een ontoelaatbare vergelijkende reclame is het natuurlijk niet efficiënt om in ieder land een afzonderlijke verbodsprocedure met nevenvorderingen te moeten starten. Dit geeft immers een risico van tegenstrijdige uitspraken. Het brengt extra tijd en kosten met zich. En het risico bestaat dat de misleidende vergelijkende reclame weliswaar wordt verboden in een land, maar intussen wordt voortgezet in de andere landen.
Deze zaak gaat over vergelijkende reclame, die dus volledig geharmoniseerd is. In zoverre is inderdaad – ik zou zeggen: per definitie – sprake van een uniforme regeling in heel Europa. Een uitspraak in een EU-lidstaat heeft naar de letter van de wet een uitstraling over heel Europa.
Maar hoe zit het met de feitelijke, en ook in de rechtspraak erkende, onderlinge verschillen bij de gemiddelde Europese consument? Misleiding wordt gerelateerd aan de perceptie van de gemiddelde consument. Weliswaar is ook die gemiddelde consument geharmoniseerd (de Gut Springenheide-consument), maar de invulling daarvan door de nationale rechters kan verschillend uitpakken. Datgene waardoor een Zuid-Europese consument zich niet laat misleiden kan bij een Noord- of Oost-Europese consument misschien juist wel misleiding opleveren en – in de praktijk – de vergelijking eigenlijk onrechtmatig maken.
Het Hof van Justitie erkent ook dat binnen Europa toch verschillen bestaan: bij de toepassing van de maatstaf van de ‘gemiddelde consument’ moeten sociale, culturele en taalkundige factoren bij de beoordeling in ogenschouw worden genomen.
Naar mijn mening speelt dit verschil vooral een rol bij de meer subjectieve misleidingsaspecten waarbij cultuur, traditie en taal de perceptie van de consument kleuren. Wanneer sprake is van feitelijke onjuistheid, of – zoals in dit geval – een vergelijking die gebaseerd is op verouderde software, of op onvergelijkbare producten of andere objectief vast te stellen onjuistheden, dan zullen de door het HvJ EU geaccepteerde culturele verschillen minder een rol spelen. Een dergelijke ‘fout’ zal de vergelijking gemakkelijk in alle betreffende landen ontoelaatbaar maken.
In dit geval stond vast – want onweersproken – dat ten gevolge van de inmiddels gewijzigde software een Pentacam 2011 niet mag worden vergeleken met een Cassini uit 2014 of 2015. Dat is een feitelijke misser, die voor heel Europa dezelfde weeffout in de vergelijking oplevert. Sociale, culturele en taalkundige factoren spelen hier geen rol.
In zoverre is de wel heel korte motivering van de voorzieningenrechter te begrijpen.
Het lijkt mij dat de eisende partij zich goed van zijn stelplicht moet kwijten: eiser moet aannemelijk maken dat de vergelijking zich richt op de diverse Europese landen waar hij een verbod wenst, en dat het aannemelijk is dat deze vergelijking in die landen onrechtmatig zal zijn.
Dit blijkt ook uit de uitspraak van het Hof Den Haag (Wilkinson/Gilette), waarin eveneens een grensoverschrijdend verbod werd gevorderd, gebaseerd op een misleidende vergelijkende reclame. Gilette dient volgens het Hof aannemelijk te maken dat de onderhavige onrechtmatige daad (misleidende vergelijking) ook werkelijk plaatsvindt of dreigt plaats te vinden in alle landen waarvoor zij een verbod wenst, te weten de landen van de Europese Unie (r.o. 25). Omdat Gilette volgens het Hof hiertoe slechts was geslaagd voor wat betreft de landen van de Benelux ziet het gegeven verbod op Nederland, België en Luxemburg.
Deze Oculus-uitspraak verschilt van het grensoverschrijdende verbod in Gilette omdat daar mede sprake was van vergelijkende merkreclame, waarbij het pan-Europese verbod tevens gebaseerd was op de merkinbreuk. In de Oculus-vergelijkende reclame is het merk van de concurrent niet genoemd (anonieme vergelijkende reclame) en is het pan-Europese verbod louter gebaseerd op de volledig geharmoniseerde wetgeving met betrekking tot de vergelijkende reclame, dus op basis van de onrechtmatige daad.
Zijn er parallellen met de merkenrechtelijke Chronopost-uitspraak? Het Hof van Justitie overwoog daarin dat een verbod jegens een merkinbreukmaker op een gemeenschapsmerk in beginsel weliswaar pan-Europees is, maar zich niet per definitie uitbreidt over het gehele grondgebied van de Europese unie; een territoriaal beperkt verbod wordt opgelegd als de omstandigheden daar aanleiding toe geven, bijvoorbeeld als de inbreuk zich voordoet in slechts een of een aantal lidstaten. Het is aan de gedaagde partij om dit aannemelijk te maken.
Dit verschilt in een essentieel opzicht van de situatie dat een grensoverschrijdend verbod wordt gevraagd gebaseerd op misleidende vergelijkende reclame. Uit Chronopost blijkt dat een verbod op een inbreuk van een EU-merk in beginsel EU-wijd is, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen. De achterliggende reden is uiteraard dat hieraan één, ondeelbaar, EU-merk ten grondslag ligt. Bij misleidende vergelijkende reclame zonder dat het merk wordt genoemd gaat het om nationaal geïmplementeerde regels, gebaseerd op de onrechtmatige daad. Daarbij geldt een stelplicht en motivering. Als de gedaagde zwijgt nadat een pan-Europees verbod wegens misleidende vergelijkende reclame is gevorderd en aan de stelplicht is voldaan, krijgt hij in principe bij een internationale campagne een pan-Europees verbod om zijn oren. Het is aan gedaagde om de rechter te overtuigen dat de betreffende vergelijkende reclame enkel in bepaalde landen openbaar wordt gemaakt, reden waarom het grensoverschrijdende verbod tot die landen beperkt moet worden.
Soortgelijk zal mijns inziens ook opgaan voor de culturele, sociale en taalverschillen. Ondanks de volledige harmonisatie zou het kunnen zijn dat de meer suggestieve vergelijkende reclames, waarbij het niet gaat om harde feiten, maar de interpretatie van de consument juist doorslaggevend is, in sommige landen, maar niet overal in de EU als misleidend moeten worden beschouwd. Gezien het uitgangspunt van volledige harmonisatie zal gedaagde dat per land of taalgebied voldoende aannemelijk moeten maken, bijvoorbeeld door expert-verklaringen of consumentenonderzoek. Als het meer harde objectieve criteria betreft zal het verbod gemakkelijk Europawijd worden opgelegd (mits voldaan aan de stelplicht dat de uitingen zich in al die landen voordoen).
De voorzieningenrechter legt Oculus naast het Europabrede verbod ook een rectificatie op met betrekking tot twee internationaal georiënteerde websites: twee maanden lang op de homepage een in het Engels gestelde rectificatietekst. Een in het Engels gestelde website zonder specifieke locale bestelmogelijkheden en landspecifieke eigenaardigheden zal al snel pan-Europees georiënteerd zijn. Mijn inschatting is dat bij dit soort internationale campagnes een website-rectificatie gemakkelijk zal worden toegewezen.
Nu een schaap over de dam is zullen vermoedelijk meer volgen. De weg is vrij voor een ‘Europaverbod’ bij vergelijkende reclame zonder dat het merk van de concurrent genoemd wordt.
De vraag rijst of zo’n Europaverbod nu binnenkort ook gaat volgen voor andere volledig geharmoniseerde wetgeving, zoals de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. Met deze uitspraak lijkt die weg wagenwijd open te staan. Wie weet gaan ook Europaverboden volgen bij foute levensmiddelenetiketteringen (Verordening Voedselinformatie voor Consumenten) en ontoelaatbare voedings- en gezondheidsclaims bij schending van de Claimsverordening. We leven in een interessante wereld! De blijde of treurige gevolgen van harmonisatie.
Ebba H. Hoogenraad