Annotatie IER nr. 5, 2014 - Lancaster 365 serum
RECLAME CODE COMMISSIE
4 juli 2014
m.nt. E.H. Hoogenraad
Lancaster 365 serum
Cosmeticareclame voor Lancaster 365 Cellular Elixer. Claim “het actieve serum dat het DNA herstelt” is misleidend. Verweerder legt wetenschappelijke onderzoeken, klinisch onderzoek en marktonderzoeken over ten bewijze dat het product een bijdrage levert aan het herstel van DNA. RCC oordeelt dat niet duidelijk is dat met de claim bedoeld is dat Lancaster 365 een "bijdrage" levert aan het herstel van DNA. Het verweer dat de gemiddelde consument bij cosmetica reclame begrijpt dat enige overdrijving niet ongebruikelijk is, leidt niet tot een ander oordeel. Strijd artikel 8.2 aanhef en onder b juncto artikel 7.
Art. 7, art. 8.2 aanhef en art. 8.2 onder b NRC (nieuw)
Dossiernummer 2014/00361
Reclame Code Commissie
De bestreden reclame-uiting
Het betreft een televisiereclame voor onder meer het huidverzorgingsproduct Lancaster 365 Cellular Elixer. Nadat eerst de aandacht is gevestigd op een nieuwe gezichtscrème van Lancaster, “Total age correction”, is aan het slot van de reclame het product Lancaster 365 Cellular Elixer te zien en zegt de voice-over: “Combineer met Lancaster 365, het actieve serum dat het DNA herstelt”.
De klacht
De klacht kan als volgt worden samengevat:
DNA kan niet worden gerepareerd.
Drie jaar geleden werd deze reclame ook uitgezonden. Toen oordeelde de Commissie naar aanleiding van een soortgelijke klacht dat de reclame gepaard gaat met onjuiste informatie en dat de uiting misleidend en daardoor oneerlijk is (dossier 2011/00178A).
Het verweer
De klacht is gemotiveerd weersproken. Op het verweer zal worden teruggekomen in het oordeel.
De mondelinge behandeling
Het standpunt van adverteerder is nader toegelicht. Op die toelichting zal worden teruggekomen in het oordeel.
Het oordeel van de Commissie
De Commissie vat de klacht op in die zin dat deze is gericht tegen de volzin: “Combineer met Lancaster 365, het actieve serum dat het DNA herstelt” en dat klager bestrijdt dat Lancaster 365 “het DNA herstelt”.
Klager stelt, onder verwijzing naar dossier 2011/00178A, dat dezelfde reclame drie jaar geleden werd uitgezonden en dat de Commissie deze misleidend en oneerlijk heeft bevonden.
De Commissie stelt voorop dat laatstgenoemd dossier betrekking heeft op een andere televisiereclame voor hetzelfde product en dat in de betreffende reclame, voor zover hier van belang, werd gesteld:
“365 Cellular Elixer reset elke dag het DNA van uw huid”.
De Commissie oordeelde -samengevat- dat zij het aannemelijk acht dat het aangeprezen product een bijdrage kan leveren aan het herstel van beschadigd DNA, zoals dat herstel door natuurlijke herstelprocessen wordt bewerkstelligd, met name in die zin dat het herstel wordt bevorderd en versneld, maar dat deze bijdrage aan het herstel niet de absolute en niet kennelijk overdreven claim “365 Cellular Elixer reset elke dag het DNA van uw huid” rechtvaardigt.
De Commissie achtte de reclame misleidend en daardoor oneerlijk.
Naar aanleiding van de onderhavige klacht heeft adverteerder bij verweer, onder verwijzing naar wetenschappelijke onderzoeken, een consumentenonderzoek en een klinisch onderzoek, meegedeeld dat Lancaster 365 Cellular Elixer in staat is een bijdrage te leveren aan het herstel van beschadigd DNA in de huidcellen. Adverteerder heeft gesteld dat herstel van schade aan het DNA in de eerste plaats en tot op zekere hoogte kan geschieden door (drie verschillende) natuurlijke herstelprocessen en dat daarnaast externe factoren/externe herstelprocessen kunnen bijdragen aan het herstel. Ter toelichting op deze externe herstelprocessen heeft adverteerder gewezen op de mogelijkheid van het aanbrengen van bepaalde (herstellende) eiwitten, bijvoorbeeld door het smeren van een crème, waarna adverteerder is ingegaan op de werking van Lancaster 365 Cellular Elixer, bestaande in het bijdragen aan het herstel van DNA-schade in de huidcellen.
Ter vergadering is namens adverteerder nader toegelicht op welke wijze Lancaster 365 Cellular Elixer “een bijdrage” kan leveren aan het herstel van beschadigd DNA in de huidcellen. Zo is meegedeeld dat het product de huid “stimuleert” om herstelprocessen te laten plaatsvinden en dat het product zorgt voor “preparatie” om herstelprocessen optimaal te laten plaatsvinden. Voorts is meegedeeld dat in de televisiereclame meer in het kort gewezen wordt op het resultaat, terwijl op internet en in folders wordt uitgelegd hoe het product werkt.
Naar de mening van adverteerder zal de consument begrijpen dat cosmeticaproducten een “bijdrage leveren” en dat “niet in 1 keer” resultaat zal worden behaald, maar naar het oordeel van de Commissie gaat deze stelling niet op.
In de uiting wordt gezegd: “Lancaster 365, het actieve serum dat het DNA herstelt”. Hierdoor wordt de indruk gewekt dat het product zelfstandig in staat is het DNA de herstellen. Dit laatste is echter niet komen vast te staan. Niet duidelijk is dat, naar de Commissie begrijpt uit het verweer, met voornoemde mededeling bedoeld is dat Lancaster 365 een “bijdrage” levert aan het herstel van DNA. Gelet op het bovenstaande gaat de Commissie gepaard met onjuiste informatie ten aanzien van de van het gebruik van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de gemiddelde consument er bovendien toe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
Dat in reclame en in het bijzonder bij de aanprijzing van cosmeticaproducten enige overdrijving niet ongebruikelijk is, leidt niet tot een ander oordeel.
De beslissing
Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
NOOT
1. Deze uitspraak gaat over het grijze gebied tussen misleiding enerzijds en reclametaal anderzijds in de cosmeticabranche. Maar bij cosmetica spelen allerlei verschillende aspecten een rol. Welke eisen worden gesteld aan cosmeticareclame? Ook zijn er afbakeningsperikelen bij cosmetica gerelateerde gezondheidsclaims als de Claimsverordening van toepassing is; hierover heeft de NVWA recent een standpunt bepaald. Een klein potje crème of een pilletje dat vanuit verschillende standpunten benaderd kan worden.
2. Allereerst de ‘gewone’ regels van reclame voor cosmetica.
Wanneer is sprake van kennelijke overdrijving? Speelt het soort product een rol? Artikel 6:193b lid 4 BW zegt met zoveel woorden dat de gangbare en rechtmatige praktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan (of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen), de reclame-uiting op zich nog niet tot een oneerlijke handelspraktijk maken.
De in reclame gebruikelijke overdrijving valt dus niet ten prooi aan de misleidingstoets: reclamekreten hoeven niet objectief te worden aangetoond. De consument weet superlatieven immers op waarde te schatten.
3. De rechtspraak over superlatiefkreten is geduldig en gevarieerd. Dat wordt onder andere duidelijk bij de claim ‘de beste’. Afhankelijk van de context is het soms toch objectief (‘de beste allesreiniger’ die verwijst naar wetenschappelijke onderzoeken of ‘de beste scheerbeurt’ ) maar kan het ook een algemene reclamekreet zijn . Natuurlijk draait het daarbij allemaal om hoe de consument de reclametekst opvat: ‘puffery’, of gaat het om een voor de aankoopbeslissing wezenlijk aspect?
4. Bij cosmetica bevinden we ons in een bijna mystiek schemergebied. Alle vrouwen (en tegenwoordig ook vele mannen) willen minder rimpels en zijn bereid daar veel voor te betalen. De reclameteksten over de jonge huid en het verdwijnen van de kraaienpootjes worden graag geloofd.
En tegelijkertijd weet iedere vrouw/man dat juist bij cosmetica sprake is van puffery. Natuurlijk zijn de resultaten niet in al die opzichten zo geweldig als de reclame jou wil doen geloven. Bovendien, áls het al aantoonbaar resultaat oplevert, dan kan het ook wel eens (heel) lang duren, zo weten we ervaringsgewijs.
5. Waar ligt de grens? In 2011 stelde Lancaster dat haar product Lancaster 365 Cellulair Elixer ‘een actief serum is dat het DNA herstelt’. Dat vond de Reclame Code Commissie (RCC) een te absolute claim die niet aangetoond kon worden. Een aanbeveling volgde.
6. Drie jaar later prijst Lancaster haar product 365 Cellular Elixer aan met de tekst ‘Lancaster 365 dat het DNA herstelt’. Is dit een absolute claim of een in de reclame gebruikelijke overdrijving?
7. Lancaster legt wetenschappelijke onderzoeken over; een klinisch onderzoek en een consumentenonderzoek. Volgens Lancaster blijkt daaruit dat Cellular Elixer in staat is een bijdrage te leveren aan het herstel van beschadigd DNA in de huidcellen.
8. Is dat bewijs voldoende? Ja, vindt Lancaster, de consument zal immers begrijpen dat cosmeticaproducten ‘een bijdrage leveren’ en dat het resultaat niet in één keer wordt bereikt.
9. De Reclame Code Commissie is echter streng: de tekst ‘herstelt het DNA’ maakt voor de consument niet duidelijk dat het serum slechts een bijdrage levert aan het herstel.
10. Letterlijk genomen is hier natuurlijk weinig tegen in te brengen: in reclame behoort de adverteerder wat betreft de wezenlijke aspecten te zeggen waar het op staat; mooier mag je het niet maken.
11. Wat mij echter in deze zaak puzzelt is dat het hier gaat om cosmeticaproducten. Juist bij cosmetica weet de consument dat de boodschap met een korreltje zout moet worden genomen; precies het verschil tussen ‘herstelt het DNA’ of ‘levert een bijdrage aan het herstel van DNA’.
12. De adverteerder die kan aantonen dat de consument een dergelijke reclametekst op werkelijke waarde weet te schatten, zou het gelijk aan zijn zijde moeten krijgen. Lancaster heeft kennelijk consumentenonderzoek overgelegd; uit de uitspraak blijkt niet wat de uitkomst daarvan was en in welke mate dit al dan niet voor de RCC heeft meegewogen.
13. De zinsnede van de RCC: ‘dat in reclame en in het bijzonder bij de aanprijzing van cosmeticaproducten enige overdrijving niet ongebruikelijk is, leidt niet tot een ander oordeel’ zou juist in de cosmeticabranche wat meer motivering kunnen gebruiken.
14. Dan een andere invalshoek. Cosmeticaclaims zijn recent ook in ander opzicht in het nieuws verschenen: wanneer is een cosmeticaclaim een gezondheidsclaim in de zin van Claimsverordening, en wanneer is het ‘slechts’ wat wel wordt genoemd ‘beautyclaim’ die moet voldoen aan de algemene reclameregels van misleiding c.q. puffery? Dit onderscheid speelt bij voedingssupplementen die een gunstige werking hebben op bijvoorbeeld de huid. Nederland heeft over dit afbakeningsvraagstuk onlangs een belangrijke stap gezet. De Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA) heeft erkend dat beautyclaims bij voedingssupplementen en levensmiddelen niet vallen onder de Claimsverordening en niet hoeven te voldoen aan de strenge regelgeving op dit gebied.
15. Een ‘beautyclaim’ is een bewering waarmee een positief effect op het uiterlijk wordt aangegeven. Bij ‘gezondheidsclaims’ moet het o.a. gaan over een gunstig fysiologisch effect. De scheidslijn tussen een beautyclaim en een gezondheidsclaim is dun. Het is de verdienste van de zelfregulering dat recentelijk de Keuringsraad KOAG/KAG en de NPN (de Nederlandse branchevereniging voor gezondheidsproducten), met instemming van de NVWA, in ieder geval voor voedingssupplementen een lijst met beautyclaims hebben vastgesteld die zijn toegestaan. Claims als ‘jonge huid’, ‘anti-aging’, ‘rimpels’, ‘natuurlijke huidverjonging’ en dergelijke zijn nu opgenomen op de lijst van beautyclaims. Zo ook: ‘vermindert de zichtbare tekenen van het ouder worden’.
16. Deze lijst geldt niet voor uitwendige producten. Zodra een beautyclaim op een uitwendig product wordt gebruikt, geldt het als een cosmetische claim die het product tot cosmeticum maakt.
17. Nederland is in dit opzicht opnieuw een voorloper. Immers, Nederland heeft als een van de weinige landen, in samenwerking met de NVWA, een lange lijst opgesteld van ‘soortgelijke bewoordingen’ in de zin van de Claimsverordening. Deze lijst geeft aan marketingmensen een werkbaar alternatief voor de door de EFSA goedgekeurde gezondheidsclaims, die weliswaar wetenschappelijk verantwoord zijn, maar daardoor vaak voor de consument totaal onbegrijpelijk.
18. Op Europees niveau wordt inmiddels eenzelfde discussie gevoerd over de afbakening tussen de loutere beautyclaims enerzijds en de ‘beauty- gerelateerde’ gezondheidsclaims uit de Claimsverordening bij levensmiddelen/voedingssupplementen anderzijds. De Europese werkgroep Food concludeerde dat de lidstaten zelf van geval tot geval moeten beslissen of een claimsbewoording onder de Claimsverordening valt of niet. Mogelijk volgt op termijn Europese regelgeving over deze afbakening.
19. Nog een andere invalshoek. De Cosmeticaverordening die op 11 juli 2013 van kracht is geworden geeft in artikel 20 een verbod tot misleiding. Op het etiket, in de naam, in de afbeeldingen, in tekst en in reclame mogen aan cosmetische producten geen kenmerken of functies worden toegeschreven die ze niet bezitten.
20. Ik zou menen dat ook hier nog steeds de mogelijkheid blijft bestaan een beroep te doen op het algemeen geldende principe dat puffery blijft toegestaan; immers: als het puffery is, dan vat de consument het niet op als een wezenlijk kenmerk of functie van cosmetica en komt artikel 20 Cosmeticaverordening niet aan de orde.
21. Ten slotte: de Stichting Reclame Code is in overleg met de cosmetica branche om een Bijzondere Reclamecode van kracht te laten worden die regels geeft over de bewijslast van reclameclaims voor alle cosmetica.
22. We zullen natuurlijk nog veel cosmeticareclame zien langskomen, maar naar ik verwacht ook nog diverse juridische uitspraken over de bloemrijke taal in cosmeticareclame.
Ebba Hoogenraad