Filmhuisposter is geen tabaksluikreclame
In IER aflevering 1, 2014 is de annotatie van Ebba Hoogenraad gepubliceerd in de zaak VWS / Ketelhuis - Hoger beroep. Voor de totale publicatie van de hand van Ebba Hoogenraad klik hier.
Noot
1. De poster van de bioscoop Het Ketelhuis in Amsterdam in de zomer van 2009 is een parodie. Het filmhuis had geen intentie om tabaksreclame te maken. Hoewel de intentie om tabaksreclame te maken niet behoeft te worden bewezen om overtreding van artikel 5a Tabakswet aan te nemen, speelt die intentie wel mee in de afweging of het tabaksreclameverbod is overtreden. Aldus het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB). Ook de rechtbank vond eerder al dat de bedoeling om tabaksreclame te maken ontbrak en honoreerde het parodieverweer. Een terechte uitspraak vind ik.
2. Het Ketelhuis, ‘kantine van de Nederlandse Film’, in de Westergasfabriek in Amsterdam had een reclameposter in het Ketelhuis opgehangen. In een zwart kader, lijkend op de tabakswaarschuwing, stond de tekst: ‘Nederlandse films gaan je aan het hart’. Het logo op de poster doet denken aan het Lucky Strike tabakslogo: een rode cirkel met witte, gouden en zwarte ringen. Dit logo is in 1942 ontworpen door de beroemde industrieel ontwerper Raymond Loewy (ook verantwoordelijk voor het logo van Shell). In plaats van Lucky Strike staat er nu Het Ketelhuis.
3. De NVWA legde Het Ketelhuis in 2009 een boete op van EUR 450 wegens overtreding van artikel 5a Tabakswet. Niet de hoogte van de boete, maar het principiële recht van de vrijheid van meningsuiting en het recht om te mogen parodiëren waren reden voor bioscoop Het Ketelhuis om bezwaar te maken en vervolgens beroep in te stellen.
4. De Tabakswet geeft in artikel 1 een dichtgetimmerde definitie van het begrip ‘tabaksreclame’. Reclame wordt in artikel 1 sub d Tabakswet omschreven als:
reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct.
5. Iedere tabaksreclame is verboden. Ook sponsoring is verboden. Niet alleen handelingen in het economisch verkeer die tabaksverkoop als doel hebben, maar ook elke vorm van commerciële mededeling die tabaksaanprijzing tot doel of gevolg heeft, of zelfs onrechtstreeks tot gevolg heeft, valt onder het reclameverbod. En ook zonder het tabaksmerk te noemen is sprake van tabaksreclame als wordt getracht het verbod te omzeilen door enig tabakskenmerk te gebruiken. Een bredere definitie kan bijna niet. Daarbij wordt de intentie van de reclamemaker tot normatief onderdeel van de definitie verheven: elke commerciële mededeling of handeling die het bekendheidgeven/aanprijzen tot doel heeft. Maar ook zonder zo’n intentie lijkt de Tabakswet zelfs een mededeling die aanprijzing van het tabaksmerk tot onrechtstreeks gevolg heeft, te verbieden.
6. Ten tijde van de inwerkingtreding van de Tabakswet, gebaseerd op de Tabaksrichtlijn , bekritiseerde ik deze zo extreem ruime definitie en de gevolgen voor de praktijk in het artikel ‘Mistwolken rondom tabaksreclame’ in Mediaforum.
7. In deze zaak draait het in eerste instantie niet zozeer om artikel 5 (reclameverbod), maar is schending van artikel 5a lid 2 Tabakswet ten grondslag gelegd. Dat artikel behandelt kort gezegd de brandextension voor nieuwe producten: het gebruik van een tabakskarakteristiek voor een niet-tabaksproduct. Dat is uitsluitend toegestaan als de tabakskarakteristiek wordt gepresenteerd in een voldoende afwijkende vorm. Het artikel luidt:
“Het is verboden voor producten of diensten, die na de datum van inwerkingtreding van het in artikel 5, eerste lid, bedoelde verbod op de markt worden gebracht, een naam, merk, symbool of een ander onderscheidend teken te gebruiken dat eerder al voor een tabaksproduct werd gebruikt, tenzij de naam, het merk, het symbool of het andere onderscheidende teken van het product of de dienst in een duidelijk andere vorm dan die van het tabaksproduct wordt gepresenteerd.”
8. De interessante vraag is hoe dit artikel 5a lid 2 zich verhoudt tot het zo ruime tabaksreclameverbod in artikel 5 Tabakswet, waarbij zelfs de intentie om reclame te maken zonder de tabakskarakteristiek te noemen, al verboden is.
9. Artikel 5a lid 2 zegt niets over het al dan niet aanwezig zijn van de intentie het tabaksreclameverbod te omzeilen. Zowel de rechtbank als het CBB gaan te rade bij de wetsgeschiedenis (randnr. 3 rechtbank, randnr. 5.1 CBB). De Nota van Wijziging behandelt de intentie bij het gebruik van het tabakskarakteristiek voor nieuwe producten wel. Na het noemen van allerlei voorbeelden sluit de toelichting af met de zinsnede: ‘Kortom, deze bepaling strekt er dus toe het omzeilen van de reclamebeperkingen te voorkómen´.
10. Deze expliciete vermelding bij de totstandkoming van de tekst van artikel 5a lid 2 Tabakswet is voor het CBB reden om eerst te toetsen of de bioscoopposter van Het Ketelhuis tot doel had om sluikreclame te maken voor het tabaksmerk Lucky Strike. Het CBB vindt de poster géén sluikreclame. Duidelijk is dat de poster beoogt reclame te maken voor Het Ketelhuis en voor de Nederlandse film. De poster is te kwalificeren als een parodie op tabaksreclame door de tekst en opmaak van ‘Nederlandse films gaan je aan het hart´. Daarmee is voor het CBB de kous af.
Weliswaar heeft de Minister van VWS gelijk als hij stelt dat de intentie om het reclameverbod te omzeilen niet door VWS bewezen hoeft te worden, maar het ontbreken van de intentie om sluikreclame voor tabak te maken is in het licht van wat de wetgever met artikel 5a lid 2 Tabakswet heeft beoogd een element dat voor de beoordeling van deze zaak mede van belang is (Randnr. 5.2 CBB).
11. Door het ontbreken van de doelstelling om tabakssluikreclame te maken in dit geval zo’n wezenlijk onderdeel te laten zijn in de artikel 5a lid 2-situatie wordt mijns inziens terecht enigszins paal en perk gesteld aan het zo enorm uitgebreide tabaksreclameverbod. Hierdoor ontstaat ook ruimte voor een beroep op de parodie-exceptie en de vrijheid van meningsuiting.
12. Opvallend is dat het CBB geen aandacht besteedt aan de vraag of de poster al dan niet een van het Lucky Strike logo duidelijk afwijkende presentatievorm heeft. Het CBB doet de zaak immers al af op het ontbreken van de intentie om tabaksreclame te omzeilen. Het zou een interessante discussie zijn geweest of de poster voldoende afwijkt volgens de in de rechtspraak gegeven criteria . Geredeneerd kan worden dat de kenmerkende rode cirkel met witte en gouden ringen het tabakskarakteristiek is dat mag worden overgenomen en waarvan moet worden geabstraheerd. Dát is immers het door kunstenaar Loewy ontworpen logo dat nog steeds wordt gebruikt. Mogelijk is ook relevant dat het tabakskarakteristiek deels als kleurenmerk is geregistreerd (inclusief woord LUCKY STRIKE). Is de totaalindruk van het nieuwe product (poster) voldoende afwijkend?
13. Aan de vereisten van een parodie is in de onderhavige situatie zeker voldaan; afgeleid uit de wetgeving en rechtspraak over parodieën in het auteursrecht zijn relevante omstandigheden: (i) het aanwezig zijn van een humoristische bedoeling, (ii) het ontbreken van concurrentiemotieven en (iii) het ontbreken van verwarringsgevaar . Beoordeling vindt plaats aan de hand van de concrete uiting en de feiten en omstandigheden van het geval. Degene die parodieert heeft daarbij de nodige bewegingsvrijheid en uitingsvrijheid: een parodie heeft immers noodzakelijke herkenbaarheid van het origineel nodig. Zolang maar voldoende afstand wordt genomen opdat geen sprake is van een klakkeloze kopie. De uiting moet kennelijk humoristisch zijn en een ironiserende bedoeling hebben, maar niet iedereen hoeft om de parodie te kunnen lachen.
14. Het CBB motiveert niet waarom sprake is van een parodie, maar dat niet zo’n bezwaar omdat schending van de Auteurswet in dit geval niet de juridische grondslag is. De bioscoopposter neemt zeker genoeg afstand door de geheel afwijkende tekst in het waarschuwingskader. De poster is humoristisch cq ironiserend bedoeld. Concurrentiemotieven spelen geen rol want het gaat om geheel andersoortige producten (tabak versus filmbezoek). En verwarring is uitgesloten: de in Het Ketelhuis opgehangen poster roept evident op tot filmbezoek van Nederlandse films en indirecte verwarring lijkt door de inhoud niet aan de orde.
15. Het CBB overweegt dat het beroep van Het Ketelhuis op de vrijheid van meningsuiting niet meer besproken hoeft te worden. De toepassing door het CBB van dat belangrijke argument blijft toekomstmuziek bij toekomstige uitspraken. Zie voor een recent overzichtsartikel over invloed van de vrijheid van meningsuiting op IE-rechten: IE-rechten en uitingsvrijheid, naar een fair balance.
16. De weg ligt open voor werkelijke parodieën op tabaksreclame zolang deze niet bedoeld zijn om tabakssluikreclame te maken.
Ebba Hoogenraad