Commentaar op de Krill-oliezaak

FOOD LAW: In IER aflevering 3, juni 2013 staat de gepubliceerde annotatie over de Krill-oliezaak met de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van de hand van Ebba Hoogenraad en Christine Fontaine. Voor de totale publicatie klik hier.

Noot 

1. In deze zaak – die wij voor het gemak kortweg de Krill-olie zaak noemen – komt de Rechtbank Den Haag tot een oordeel dat verregaande consequenties kan hebben voor de voedingssupplementen- en levensmiddelenindustrie. Zeer ongewenste consequenties. Met deze uitspraak in de hand zou het namelijk zo maar eens kunnen zijn dat de bananen die u bij de groenteboer koopt, opeens geneesmiddelen blijken te zijn. Althans, vanuit juridisch perspectief.

2. De casus op zich is vrij simpel. Een gezondheidswinkel in Den Haag verkoopt onder andere kokosolie, krill olie en high omega perilla olie. Deze producten staan zowel in de winkel als – deels – in de etalage. Naast de producten staan informatiebladen. Hierin is te lezen waar deze producten zoal goed voor zijn. Voorbeelden van daarin gebruikte aanduidingen zijn: “beschikken over antimicrobiële eigenschappen die een gunstig effect hebben bij de bestrijding van schadelijke bacteriën, virussen en schimmelinfecties in het lichaam”, “ontstekingsremmende eigenschappen, kunnen de afweer stimuleren, trombosevorming remmen en de bloedvaten verwijden” en “antioxidanten geven bescherming tegen vrije radicalen”. “Vrije radicalen zijn deeltjes die schade berokkenen aan allerlei weefsels en verdacht worden van het veroorzaken van chronische ziekten.”

3. Na controle van de NVWA wordt de winkelier beboet. De olieproducten zijn volgens de NVWA geneesmiddelen in de zin van art. 1 lid 1 sub b Geneesmiddelenwet (Gnw). De NVWA past daarbij het ‘aandieningscriterium’  toe: de producten worden gepresenteerd als zijnde geschikt voor het genezen of voorkomen van een ziekte of gebrek bij de mens. Aangezien de winkelier niet over een handelsvergunning  voor geneesmiddelen beschikt volgt een boete van EUR 26.382. Dit is aanzienlijk hoger dan een boete die op grond van de Warenwet zou kunnen worden opgelegd (wegens een verbod op het gebruik van medische claims voor levensmiddelen, te weten circa 600 EUR).

4. Dat is ook precies waartegen de winkelier zich verzet. Hij maakt bezwaar en gaat vervolgens in beroep tegen de boete van de NVWA. Belangrijkste verweer: de NVWA had behoren te beboeten op grond van de Warenwet in plaats van de Gnw. De rechter stelt uiteindelijk de NVWA in het gelijk. De bepalingen uit de Gnw zouden terecht zijn toegepast. Wij vragen ons in hoge mate af of dit wel de juiste conclusie is.

5. Volgens de NVWA moeten de producten op basis van het aandieningscriterium als geneesmiddelen worden aangeduid. Deze redenering is gebaseerd op haar wijze van handhaving op het gebied van medische claims, zoals de NVWA dat ook in haar Informatieblad van januari 2013 heeft verwoord.  Hierin staat: “Bij het beoordelen van medische claims op levensmiddelen zal de NVWA eerst onderzoeken of het product moet worden aangemerkt als geneesmiddel.” Kennelijk doet de NVWA dit dus aan de hand van het aandieningscriterium. Echter, deze wijze van handhaving slaat een essentiële juridische stap over. De NVWA behoort namelijk allereerst te beoordelen onder welke wet de producten vallen: de Warenwet of toch de Gnw? De verhouding tussen twee wetsystemen (geneesmiddelen versus levensmiddelen) is geregeld in de geneesmiddelenwetgeving.

6. De hiërarchie bepaling ex artikel 1, zesde lid uit de Gnw vindt zijn oorsprong in de Geneesmiddelenrichtlijn (Richtlijn) . Als het gaat om twijfel over welke regels toegepast moeten worden, geeft het systeem van wetgeving het volgende ‘stappenplan’:
• Stap 1: bestaat er twijfel of het product een geneesmiddel is of een levensmiddel?
• Stap 2: indien die twijfel bestaat: dan is de hiërarchiebepaling  van toepassing: geneesmiddelenwetgeving heeft voorrang boven de levensmiddelen wetgeving (o.a. de Warenwet).
• Stap 3: indien geen twijfel bestaat is de levensmiddelenwetgeving van toepassing.

7. De kern is dus gelegen in het feit of al dan niet twijfel over de aard van een product bestaat. Dit stappenplan lijkt de rechtbank te volgen in de Krill-olie zaak. De rechtbank komt daarbij echter tot het ongelukkige oordeel dat inderdaad twijfel over de aard van de olieproducten bestaat. Daarom zou de NVWA de geneesmiddelenwetgeving terecht toegepast hebben. Volgens de rechtbank was het in dit geval “niet evident dat de producten levensmiddelen zijn”. Waarom was dit niet evident? Dit kwam door de presentatie van de producten (de informatiebladen), aldus de rechtbank. Kortom, het aandieningscriterium is in deze visie van de rechtbank leidend. Maar deze redenering is in onze ogen op dit punt niet de juiste. Want als je de vraag stelt of al dan niet twijfel over de aard van het product bestaat, moet je dan niet juist kijken naar het product an sich? Dus los van de wijze waarop het product aangeprezen wordt? Bij stap 1 (wel of niet twijfel over de aard van het product) speelt het aandieningscriterium nog geen rol. Kijkend naar louter de aard van de producten, is het nog maar de vraag of twijfel over de bakolieproducten kan bestaan. Het ligt niet voor de hand dat de met een gemiddeld beoordelingsvermogen begiftigde consument de (krill-) olieproducten aanziet voor geneesmiddelen. Door het aandieningscriterium uit het geneesmiddelenregiem (na toepassing van stap 2) al als uitgangspunt te nemen bij stap 1 lijkt de rechter – evenals de NVWA – een stap over te slaan.

8. De tekst van de hiërarchie bepaling uit de Richtlijn is duidelijk: in geval van twijfel wanneer een product gezien zijn kenmerken aan de definitie van een geneesmiddel voldoet en aan de definitie van een andere communautaire wet, dan zijn de bepalingen van de Richtlijn van toepassing. Tekstueel geldt dus als conditio sine qua non dat eerst twijfel moet bestaan, voordat de hiërarchie bepaling in beeld komt. Ook wet systematisch is dit de juiste en ons inziens enige weg. Waarom heeft de wetgever anders besloten een verbod op medische claims in de Warenwet op te nemen als enkel beboet zou kunnen worden op grond van de Gnw? Bij een toepassing als de onderhavige door de NVWA en de rechter lijkt De Warenwet op dit punt immers overbodig te worden. Dat kan niet de bedoeling zijn.

9. In de praktijk zou deze uitspraak tot vreemde – en in onze ogen zeer onwenselijke – situaties kunnen leiden. Veel vaker zou op grond van de Gnw in plaats van de Warenwet beboet kunnen worden. Stel, een groenteboer zet een informatieblad bij de bananen die hij verkoopt. Hierop staat dat bananen helpen bij de bestrijding van allerlei ziekten. Het is op grond van de Warenwet verboden medische claims te maken bij levensmiddelen. Deze handelwijze dient volgens ons beboet te worden op grond van genoemd verbod op aanprijzing met behulp van medische claims uit de Warenwet.  Er bestaat immers geen twijfel over de aard van de producten: bananen zijn geen geneesmiddel (stap 1). Echter, als wij de Krill-olie uitspraak volgen dan zouden de bananen opeens geneesmiddelen worden door het enkele plaatsen van medische claims naast het bananenkrat en zou de groenteboer daarmee een fikse boete op grond van de Gnw  kunnen krijgen. Mogelijk wil de NVWA een fors signaal afgeven. Maar deze route is daarvoor ons inziens twijfelachtig.

10. Kortom, wij pleiten voor een striktere toepassing van het hiervoor geformuleerde stappenplan, met het volgende uitgangspunt: eerst vaststellen of er twijfel kan bestaan over de aard van het product als uitgangspunt. .De rechter had met de wet in de hand prima kunnen oordelen dat het in deze Krill-olie zaak wél evident was dat de producten levensmiddelen zijn.  Beboeting op grond van de levensmiddelen wetgeving (Warenwet) was dan een logisch(er) gevolg geweest. Geneesmiddelen staan terecht onder een strenger regime dan levensmiddelen. Vandaar ook o.a. het verschil in de hoogte van de boetes. Laat daarom olie olie zijn en bananen gewoon bananen.

Ebba Hoogenraad en Christine Fontaine