Kia Picanto - uitnodiging tot aankoop en Batavus - Electrische Fiets

In IER aflevering 2, april 2013 is de annotatie bij de uitspraak van het CvB over Kia Picanto en Batavas Electrische Fiets verschenen van de hand van Ebba Hoogenraad.

Noot
1. Het College van Beroep (‘CvB’) vindt de TVC en de tekst op de website voor de Kia Picanto-auto (‘leverbaar vanaf EUR 7995’) een uitnodiging tot aankoop ex art. 8 lid 4 NRC. Omdat er een addertje onder het gras zit is de uiting een omissie ex art. 8.3 NRC: de prijs is niet correct, immers bij aanschaf blijkt dat nog ongeveer € 700 aan ‘kosten rijklaar maken’ en andere afleverkosten betaald moet worden. De branche doet dit al jaren zo. Dat is volgens het College van Beroep geen excuus. Kia – en daarmee ook de autobranche als geheel – krijgt een termijn van 9 maanden. Vanaf 1 maart 2013 moet deze oneerlijke handelspraktijk zijn afgelopen.

2. De uitkomst dat hoogte van de kosten rijklaar maken (dicht) bij de prijs moeten worden vermeld is te billijken. Maar is de route daarnaartoe – via de uitnodiging tot aankoop – de juiste? Naar mijn mening niet.

3. Klager is van mening dat de extra kosten rijklaar maken in de uiting moeten worden vermeld en dat de reclame daarom misleidend is. De RCC is het met de klager eens en oordeelt dat sprake is van onduidelijke informatie omtrent de prijs, wat strijd oplevert met art. 8.2 aanhef en onder d NRC. Daarnaast acht de RCC de reclame in strijd met art. 8.4 aanhef en onder c NRC. De RCC kwalificeert de uiting daarmee dus als een uitnodiging tot aankoop.

4. Dat uitgangspunt wordt door het CvB omarmd. Het CvB stelt in hoger beroep voorop dat de reclame-uitingen uitnodigingen tot aankoop zijn. Uit die kwalificatie vloeit de verplichting voort om alle essentiële informatie te vermelden, waaronder de volledige (vanaf-)prijs, inclusief alle onvermijdbare kosten die door de klant moeten worden betaald. Het CvB gaat ervan uit dat de extra kosten van € 700 vaste en onvermijdbare kosten zijn, waarvan de hoogte reeds tevoren bekend is. Hieruit volgt dat Kia deze kosten in de prijs had moeten opnemen, dan wel duidelijk uit de context had moeten laten blijken. Doordat de in de uiting genoemde prijs niet de totaalprijs is, kan de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument ertoe worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. € 700 is immers nog een fors bedrag. Het verweer van Kia dat andere autofabrikanten ook geen totaalprijzen noemen gaat volgens het College niet op. Het CvB geeft aan dat er een onjuiste opvatting bestaat in de branche en gaat ervan uit dat andere autofabrikanten hun handelspraktijken aanpassen naar aanleiding van haar uitspraak.

Uitnodiging tot aankoop? Toetsing per soort product

5. Het is opvallend dat zowel de RCC als het CvB de reclame-uitingen als uitnodiging tot aankoop bestempelt, zonder hier nadere overwegingen aan te wijden.
De Richtlijn OHP  en art. 6:193a lid 1 onder g BW definiëren de uitnodiging tot aankoop als:

“Een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen.” [cursivering EHH].

Het (vrij recente) maatarrest voor de beoordeling van een uitnodiging tot aankoop is het Ving-arrest van het Hof van Justitie.  Sindsdien wordt het begrip uitnodiging tot aankoop aanzienlijk breder uitgelegd.  Het arrest bepaalt namelijk dat, om als uitnodiging tot aankoop te worden gekwalificeerd, een commerciële boodschap niet daadwerkelijk de mogelijkheid hoeft te bieden om het product aan te schaffen. De consument is daarentegen ‘in staat een aankoop te doen’ ‘...wanneer [...] de informatie en prijs voor de consument volstaan om een besluit over een aankoop te nemen...’.
Ook het woord ‘aldus’ in art. 2 onder i Richtlijn OHP onderschrijft dat voor de kwalificatie als uitnodiging tot aankoop, de prijs en kenmerken datgene moeten zijn wat een consument nodig heeft om te beslissen over de aankoop van het product. Een vanaf-prijs telt volgens het HvJ ook als vermelding van de prijs in de zin van art. 2 onder i, maar of uiteindelijk ook daadwerkelijk sprake is van een uitnodiging tot aankoop moet door de nationale rechter worden nagegaan, mede aan de hand van de aard en de kenmerken van het product en het communicatiemedium. Kortom: onze Nederlandse rechter (of onze eigen RCC en CvB) bepaalt dat en moet daarbij kijken naar de specifieke omstandigheden: wat voor soort product en waar is de advertentie geplaatst? Noch de RCC noch het CvB motiveert of en waarom de consument bij het zien van de televisiecommercial voor de Kia Picanto voldoende informatie heeft voor een aankoopbeslissing. Die toetsing is wel nodig. In een tweetal andere uitspraken (Peugeot 107 en Citroën C1 of C3) motiveert de Voorzitter van de RCC  de uitnodiging tot aankoop met het argument dat de Richtlijn niet de eis stelt dat de consument over alle mogelijke uitvoeringen en opties van het product dient te zijn geïnformeerd voordat sprake is van een uitnodiging tot aankoop. Zoals ik hierna aangeef is de kernvraag daamee nog niet beantwoord: koopt men een auto louter op basis van een TVC?

6. Dat een aanbieding voor producten als voedingsmiddelen, kleding en vliegtickets als uitnodiging tot aankoop kan worden beschouwd spreekt voor zich. De aanschaf van een huis daarentegen gebeurt niet enkel op basis van foto’s, een beschrijving en de prijs op Funda. Een huis zal men willen bezichtigen en ‘ervaren’. Enkel de kenmerken en de prijs volstaan voor de gemiddelde consument niet om over te gaan tot een besluit (althans niet voor een positief besluit). Zo ook bij een trouwjurk. De bruid wil haar droomjurk tevoren uitgebreid zien, aantrekken, voelen – kortom: ervaren – voor zij in het zicht van vrienden en familie naar het altaar schrijdt. Dat een gemiddelde bruidsconsument zo’n (dure) jurk koopt enkel op basis van de kenmerken, de prijs en een afbeelding is – ook statistisch gezien – uiterst onaannemelijk. Mijns inziens is sprake van een glijdende schaal waarop aangeboden producten zich kunnen bevinden, waarbij de uitnodiging tot aankoop aan één kant van de schaal opereert. Het gebied tussen de uitersten van die schaal blijft grijs en variabel, steeds op basis van de omstandigheden te besluiten. Het CvB heeft nu de facto geoordeeld dat de consument een besluit tot aankoop van een auto kan nemen op basis van louter een televisiecommercial. Maar wie koopt een auto zonder bezichtiging en proefrit? Is het uiteindelijk niet doorslaggevend of een auto prettig rijdt, soepel optrekt, hoeveel beenruimte je hebt en of alle knopjes handig geplaatst zijn? Ook bij tweedehandsauto’s is de ‘live controle’ voor de consument belangrijk. Natuurlijk speelt ook een rol dat de koper van een auto flink in de buidel moet tasten.

7. Ook het HvJ geeft in het Ving-arrest aan dat de rechter naargelang de aard en de kenmerken van het product dient na te gaan of de consument in een specifiek geval een besluit over een aankoop kan nemen. De toelichting bij art. 8.4 NRC zegt dat evenzo:

“..(het) hangt [..] van de omstandigheden van het geval af of sprake is van een uitnodiging tot aankoop. (…)Als in de reclame een product met een (vanaf)prijs wordt genoemd, beschikt de consument doorgaans over voldoende informatie om tot een transactie te besluiten”[cursivering EHH].

Doorgaans, maar niet altijd. Het lijkt mij zeer goed te verdedigen dat in het geval van een auto de aankoopbeslissing niet reeds plaatsvindt na het vernemen van de (vanaf-)prijs en enkele kenmerken via een commercial, en dat derhalve géén sprake is van een uitnodiging tot aankoop. Bij de aanschaf van een elektrische fiets is dat misschien iets sneller wel het geval, maar ook daar moet de concrete toetsing plaatsvinden aan de vereisten van de uitnodiging tot aankoop. Zal de gemiddelde Nederlandse consument in staat zijn op basis van het plaatje tot aanschaf over te gaan? Gegeven het feit dat elektrische fietsen een forse investering zijn en nog niet zo frequent worden gebruikt, vermoed ik dat voor de gemiddelde consument ook daar juist de proefrit essentieel is.

Is er gelet op het doel van de Richtlijn OHP reden om tot een andere visie te komen (een auto of elektrische fiets kwalificeert wél tot een ‘uitnodiging tot aankoop’-product)?

8. Kijkt men naar het beoogde doel van de Richtlijn OHP, dan is het niet evident dat de strenge regels van de uitnodiging tot aankoop onverkort op álle soorten producten zouden moeten worden toegepast. De Richtlijn en aanverwante regelingen zijn geïntroduceerd om een hoog niveau van consumentenbescherming te bewerkstelligen. De OHP beoogt de consument te beschermen tegen impulsaankopen op basis van onjuiste informatie.
In die gevallen wordt de consument makkelijker slachtoffer van oneerlijke handelspraktijken dan wanneer hij doorgaans de tijd neemt alle voorwaarden van de overeenkomst na te lopen. Deze voor de consument ‘gevaarlijke’ situaties ontstaan wanneer een directe mogelijkheid wordt geboden het product te kopen, dan wel bij producten waarbij de prijs en kenmerken voor de consument volstaan om ‘toe te happen’. Juist in dit soort situaties is mijns inziens de strenge regeling van de uitnodiging tot aankoop van toepassing. De Richtlijn eist bij dit soort producten en uitingen een vergaande mate van bescherming, aangezien een gemiddelde consument snel tot een aankoop over zal gaan. In punt 18 van de considerans van de Richtlijn OHP wordt gesteld dat nationale rechters en autoriteiten bij het criterium van de gemiddelde consument zélf moeten vaststellen ‘wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is’. De extra consumentenbescherming is daarmee voorbehouden aan de échte uitnodiging tot aankoopgevallen.

9. Juist bij producten waarbij de consument in een later stadium besluit tot aankoop zijn er twee informatiemomenten te onderscheiden. Enerzijds de vooraankondiging met de vanaf-prijs. Anderzijds het moment dat de consument op basis hiervan een nader onderzoek doet naar de prijs, de kosten rijklaar maken, het product en de ervaring tijdens de proefrit. De gemiddelde consument in de autobranche moet beschouwd worden als redelijk omzichtig en oplettend. Wellicht dat de TVC de consument aanspoort te beginnen aan het aankoopproces, maar in dat proces zal hij eerst op zoek gaan naar nadere informatie. Wat de adverteerder in dit geval wellicht dus meer wordt verweten is dat hij de consument in het voorstadium een onjuiste indruk geeft over de totaalprijs en niet zozeer dat hij de consument – door het gebrek aan informatie – belet reeds op dat moment een geïnformeerd besluit te nemen.

Wat zou er zijn gebeurd als de reclame niet als uitnodiging tot aankoop was gekwalificeerd?

10. Het is duidelijk dat het CvB het van belang acht dat de prijs op een voor de consument duidelijke manier wordt medegedeeld. De consument moet simpelweg niet worden misleid. Het CvB had dit terechte consumentenbelang in deze zaak ook kunnen laten prevaleren zonder de televisiecommercial als uitnodiging tot aankoop te bestempelen. Het staat namelijk vast dat Kia een vanaf-prijs hanteert die niet correspondeert met hetgeen dat begrip volgens het HvJ inhoudt: de prijs waartegen de goedkoopste uitvoering van het product is te verkrijgen.  Het is immers onmogelijk een Kia Picanto te kopen voor de vanaf-prijs die is gepubliceerd. Het feit dat Kia een vanaf-prijs publiceert die indruist tegen de normale opvatting die de consument heeft van een dergelijke prijs, lijkt mij, zoals de RCC ook oordeelde, onjuiste, of in ieder geval onduidelijke en ondubbelzinnige informatie. Uit de televisiecommercial blijkt niet dat nog extra kosten verbonden zijn aan de aanschaf van de auto. De website vermeldt het wel, zij het dat de consument daarvoor moet doorklikken naar andere pagina’s en prijslijsten. De consument kan door deze verkeerde informatie een besluit over een aankoop nemen dat hij anders niet had genomen. Dit levert strijd op met art. 8.2 onder d NRC (misleiding met betrekking tot de prijs). De TVC kwalificeren als een uitnodiging tot aankoop is daarvoor niet nodig.

11. De vraag of sprake is van misleiding in de zin van art. 8 NRC moet door de rechter worden beantwoord aan de hand van de feiten van de specifieke situatie. Indien de RCC en het CvB in de toekomst de opvatting zouden delen dat bij sommige producten geen sprake is van een uitnodiging, is het nog interessant na te denken op welke manier kosten voor bijvoorbeeld het rijklaar maken van een auto kunnen worden vermeld zonder dat sprake is van misleiding van de consument. Moeten deze kosten in de prijs worden verdisconteerd of is een voorbehoud of verwijzing naar de voorwaarden voldoende? Indien de kosten per verkoper variëren is het verdisconteren in de prijs lastig. Is het dan voldoende om te vermelden dat extra kosten moeten worden betaald, of dient het voorbehoud mede aan te geven hoe hoog dit bedrag ongeveer kan zijn? Mag worden verwacht dat de klant na een algemeen geformuleerd voorbehoud beseft dat de ‘kosten rijklaar maken’ soms wel 10% van de aankoopprijs bedragen? Nog vele vragen te beantwoorden. De RCC en het CvB hebben over de gewone misleiding aan de hand van casuïstische uitspraken al vele handleidingen gegeven.

12. Het CvB verwijst voor de prijsstelling expliciet naar ‘Leidraad voor de tenuitvoerlegging/toepassing van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken’ van de Europese Commissie, die bepaalt dat bij de uitnodiging tot aankoop sprake dient te zijn van een ‘totale prijs’, dat wil zeggen een prijs waarin alle kosten zijn inbegrepen voor zover die 1. vooraf kunnen worden bepaald; 2. niet-vermijdbaar zijn; en 3. niet uit de context van de uiting blijken. Dit leidt tot het strenge oordeel dat de kosten rijklaar zelfs in de prijs inbegrepen moeten zijn. Geen sinecure voor de branche! Naar mijn mening volstaat ook een verwijzing, mist voldoende duidelijk en afhankelijk van de omstandigheden.

RAI advies rijklaarmaakkosten

13. Tot slot: interessant detail is dat het CvB oog heeft voor reclamepraktijken. Kia krijgt een uitlooptermijn van 9 maanden tot 1 maart 2013. De overweging dat de branche kennelijk niet in lijn handelt met de regelgeving is een aansporing aan de reclamebranche om voortaan de kosten rijklaar duidelijk te vermelden. De branche heeft die handschoen inmiddels opgepakt. Recentelijk heeft de RAIvereniging een advies uitgebracht met richtlijnen die duidelijkheid moeten bieden aan de consument over de aanwezigheid van en de hoogte van kosten rijklaar maken en andere bijkomende kosten.  Dit behelst een duidelijk leesbare disclaimer op televisie, een verwijzing naar de voorwaarden bij radioreclame en het noemen van het bedrag in de directe nabijheid van de prijs in print- en outdooradvertenties. Websites moeten een duidelijk button opnemen waarin alle verkoopvoorwaarden en kosten helder worden toegelicht.

14. Hiermee wordt beoogd misleiding ten aanzien van de prijs te voorkomen. Het doel is dan bereikt. De uitnodiging tot aankooproute is daarvoor niet nodig.
Klik hier voor de gehele uitspraak van de RCC inzake Kia Picanto en hier inzake Batavus Electrische Fiets.

Ebba Hoogenraad

IER, aflevering 2, april 2013, pag. 173