Kroniek, van de brug af gezien, Reclamerecht over 2015
XI. Reclamerecht
Mrs. E.H. Hoogenraad en S. Arayess
1. Wetgeving
Europese Unie
Calorieën- en ingrediëntenvermeldingen ook voor alcohol
Alcoholische drank is (vooralsnog) uitgezonderd van een deel van de veranderde etiketteringsregels uit de VIC-Verordening. Voor alcoholische drank hoeven de ingrediënten en de voedingswaardevermelding niet op het etiket te worden vermeld. Dit kan nog veranderen: in de VIC-Verordening is namelijk een verplichting voor Europa opgenomen om de uitzondering voor het vermelden van ingrediënten en voedingswaarden te evalueren. Dit is nog niet gebeurd. Het Europese Parlement ziet dit graag veranderen en heeft daartoe op 29 april 2015 een resolutie aangenomen waarin de Europese Commissie wordt opgeroepen om actie te ondernemen op het vermelden van ingrediënten en voedingswaardevermelding. In deze resolutie roept het Europese Parlement de Commissie op om de verplichte evaluatie te starten. Deze discussie zal in 2016 ongetwijfeld worden voortgezet.
Zwangerschapslogo in ontwikkeling
Een ander onderwerp dat het komende jaar naar verwachting steeds meer aandacht zal krijgen is het zwangerschapslogo op alcoholische producten. Dit onderwerp staat zowel in Nederland als in Europa hoog op de agenda. In de hiervoor besproken resolutie roept het Europees Parlement eveneens op tot een labelverplichting om consumenten te waarschuwen over alcoholgebruik tijdens de zwangerschap. Dit logo is (nog) niet verplicht, maar in Nederland beveelt de brancheorganisatie Stiva het gebruik ervan sterk aan. Uit een inventarisatie die Stiva in juli 2015 heeft gedaan blijkt dat 92% van de etiketten in de biersector, 67% van de wijnetiketten en 60% van de etiketten van gedistilleerde dranken al het zwangerschapslogo vermeldt. De verwachting van Stiva is dat in 2016 gebruik van het logo nog verder zal stijgen. Het is afwachten of ook op Europees niveau een dergelijke verplichting zal worden ingevoerd. Dit zou wel passen binnen de trend van de laatste jaren om strikte etiketteringsregels in te stellen voor ‘risicoproducten’.
Tabaksrichtlijn
Bij het Hof van Justitie zijn drie parallele zaken aanhangig waarin de geldigheid van de nieuwe Tabaksrichtlijn wordt betwist. De tabaksproducenten zijn van mening dat de beperkende maatregelen een schending van het evenredigheidsbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel en gelijkheidsbeginsel opleveren dan wel strijd met de grondrechten op vrijheid van ondernemerschap en eigendom. In de zaak Polen/Parlement en Raad gaat het om het in artikel 7 lid 14 Tabaksrichtlijn neergelegde verbod op de verkoop van mentholsigaretten. In de zaak Pillbox 38 gaat het om de in artikel 20 Tabaksrichtlijn neergelegde regeling voor e-sigaretten. En in de zaak Philip Morris gaat het ten slotte om vrijwel de gehele richtlijn. Het is nog afwachten wat het Hof van Justitie uiteindelijk zal antwoorden, maar de conclusies van A-G Kokott in deze zaken zijn in ieder geval duidelijk: in het belang van de volksgezondheid zijn de door de Tabaksproductenrichtlijn voorgestelde maatregelen toegestaan. Volgens haar is artikel 114 VWEU ook de juiste rechtsgrondslag voor de nieuwe Tabaksrichtlijn.
Nationaal
Verhoging boetes Warenwet
2015 stond in het teken van de verhoging van de boetes bij overtreding van de Warenwet. Aanleiding hiervoor waren de vleesschandalen en andere voedselfraude dat jaar, die uiteraard breeduit in de pers zijn belicht. Per 11 september 2015 is de Warenwet gewijzigd. Hiermee is de maximale boete voor overtreding van de bepalingen uit de Warenwet verhoogd van een boete van de vijfde naar de zesde categorie. Dat betekent dat de maximale boet per overtreding nu EUR 810.000 bedraagt. Daarnaast is voor de overtreding van bepaalde artikelen een omzetgerelateerde boete geïntroduceerd. Beoogd doel van de maatregelen: bewerkstelligen dat de hoogte van de boete voor bedrijven afschrikwekkender wordt. In het bedrijfsleven heeft vooral de omzetgerelateerde boete flink wat rumoer teweeg gebracht. Het Warenwetbesluit Bestuurlijke Boeten, waarin het specifieke boetebedrag per overtreding is opgenomen, is nog niet per 11 september gewijzigd. De inhoud hiervan (zoals de specifieke overtreding met bijbehorende boete) moet nog apart worden vastgesteld. Op het randje van 2015 is het concept Warenwetbesluit Bestuurlijke Boeten gepubliceerd. Hierin is bepaald dat een omzetgerelateerde boete opgelegd kan worden aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon met een omzet van ten minste 10 miljoen euro in het vorige boekjaar. Maar: daarvoor moet wel eerst sprake zijn van doelbewuste overtreding of ernstige mate van verwijtbaarheid, denk aan fraude en misleiding. De wijziging van het Warenwetbesluit Bestuurlijke Boeten gebeurt bij Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB), met als voorwaarde dat deze AMvB voor de inwerkingtreding ervan aan beide kamers van de Staten Generaal voorgelegd moet worden. Deze zogenaamde ‘voorhangprocedure’ zorgt er voor dat de Kamers kunnen verzoeken het voorstel alsnog als wet te behandelen. Minimaal 1/5 van de Kamer dient hier dan om te verzoeken. Omdat de voorhangprocedure op het moment van schrijven van deze Kroniek nog loopt, is de tekst van het gewijzigde Warenwetbesluit nog niet definitief. Hierover het komende jaar ongetwijfeld meer.
Tabaksreclame
In tabak-land deed de regelgeving rondom e-sigaretten (wederom) stof opwaaien. Op 1 februari 2015 werd het Tijdelijke Warenwetbesluit E-sigaret ingevoerd. Daarin staan strenge regels over onder andere de toegestane hoeveelheid nicotine en over de toegestane ingrediënten. Eveneens moet op de verpakkingen een waarschuwingstekst opgenomen worden. Officieel hoeven deze regels met betrekking tot e-sigaretten pas in mei 2016 ingevoerd te worden, wanneer de implementatietermijn voor de nieuwe Tabaksrichtlijn eindigt. Nederland wilde daar echter niet op wachten: deze regels zijn via dit Tijdelijke Warenwetbesluit al veel eerder van kracht geworden.
Het kort geding dat de Elektronische Sigaretten Bond Nederland startte vanwege de in hun ogen te korte overgangstermijn kon daar niets aan veranderen. De voorzieningenrechter beoordeelde het Tijdelijke Warenwetbesluit E-sigaret marginaal en concludeerde dat de branche voldoende voorbereidingstijd heeft gehad om zich voor te bereiden op de veranderde regels. Bovendien oordeelde de voorzieningenrechter dat het onteigeningsverbod uit het Eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens niet geschonden was. De Elektronische Sigaretten Bond Nederland voerde, zonder resultaat, aan dat het anticiperen op toekomstige regels een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol oplevert. Vooruitlopen op de invoering van nieuwe Europese regels in Nederland is volgens de voorzieningenrechter dus toegestaan.
Een ander veelbesproken onderwerp van de Tabaksrichtlijn is de mogelijkheid om gestandaardiseerde verpakkingen voor tabaksproducten te introduceren, zogenaamde “plain packaging”. De Richtlijn voorziet in minimumharmonisatie en laat de mogelijkheid hiertoe expliciet over aan de bevoegdheid van de lidstaten. Plain packaging betekent standaard effen verpakkingen, zonder merk-specifieke logo’s, kleuren, lettertypes of andere versieringen, met alleen de merk- of productnaam weergegeven in een standaard lettertype. De verpakking bevat verder waarschuwingen in beeld en geschrift om het roken zo veel mogelijk te ontmoedigen. Belangrijkste doel: voorkomen dat jongeren beginnen met roken. In Nederland is nog geen definitieve beslissing genomen over de introductie van plain packaging. Het concept wetsvoorstel ter implementatie van de Tabaksrichtlijn creëert hiertoe wel de mogelijkheid in artikel 2 lid 2.
Zelfregulering
Kinderreclame alleen nog voor gezonde producten
Per 1 juli 2015 is de Reclamecode voor Voedingsmiddelen (RVV) gewijzigd. Het algehele verbod op reclame voor voedingsmiddelen gericht op kinderen tot en met 6 jaar is gewijzigd. Per deze datum mag geen reclame meer gemaakt worden gericht op kinderen tot en met 12 jaar, tenzij het zogenaamde “gezonde” producten zijn. Deze voedingsmiddelen dienen aan bepaalde voedingskundige criteria per portie te voldoen. De criteria zijn terug te vinden via de website van de Stichting Reclame Code. Wanneer een product bijvoorbeeld weinig zout, vet of suiker bevat, dan mag voor dit product wél reclame gemaakt worden gericht op kinderen vanaf 7 jaar.
Reclamecode voor Zoetwaren vervallen
De Reclamecode voor Zoetwaren is per 1 juli 2015 vervallen. Een van de regels uit deze code is het afbeelden van het logo met een tandenborstel in reclames voor zoetwaren op televisie en in drukwerk. Deze verplichting is aldus komen te vervallen. Een andere verplichting uit deze code was het verbod van het tonen van “eetsituaties direct na het tandenpoetsen en voor het naar bed gaan”. Ook deze verplichting bestaat niet meer.
Nieuwe Reclamecode Cosmetische Producten
Nieuw is de Reclamecode Cosmetische Producten (RCP) die op 1 januari 2015 in werking is getreden. Deze Code is een uitwerking van de Cosmeticaverordening. Veel verplichtingen uit de Cosmeticaverordening, zoals regels over de onderbouwing van claims, zijn direct in de RCP terug te vinden.
Nieuwe Reclamecode Cosmetische Medische Behandelingen
Eveneens nieuw in de cosmeticahoek is de Reclamecode voor Cosmetische Medische Behandelingen. Dit is een reclamecode van de Nederlandse Stichting voor de Esthetische Geneeskunde (NSEG), die tot stand is gekomen met subsidie van minister Schippers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Deze code, die nog geen deel uitmaakt van de bijzondere reclamecodes van de Stichting Reclame Code, verplicht cosmetische artsen om voortaan de volgende slogan te gebruiken in hun reclame-uitingen: “Kijk uit, jezelf mooier maken kan lelijk uitpakken. Een geslaagde ingreep begint bij een goede arts.”
Nieuwe Reclamecode Fieldmarketing
Per 1 januari 2016 is de Reclamecode Fieldmarketing toegevoegd aan de Nederlandse Reclamecode. De code bevat regels voor werving buiten de verkoopruimte, zoals op straat en aan de deur. Het initiatief hiertoe kwam van de fieldmarketing organisaties zelf. Belangrijkste regels: het moet duidelijk zijn voor wie de fieldmarketeer werft en hij moet bepaalde leeftijdsrestricties respecteren. Bovendien moet rekening gehouden worden met zogenaamde “bel-niet-aan stickers” en mag een fieldmarketeer op doordeweekse dagen alleen tussen 9:00 uur en 21:00 uur en in het weekend tussen 10:00 en 20:00 uur bij consumenten aan de deur komen.
2. Rechtspraak
EHRM
Verhouding pivacy en vrijheid van meningsuiting van adverteerder
Dit jaar kregen we antwoord op de vraag naar de verhouding tussen privacy en commercie met de uitspraak van het EHRM van in de zaken Bohlen en Ernst August von Hannover/Duitsland. Centrale vraag in deze zaken is of men in reclame zonder toestemming gebruik mag maken van de persoonskenmerken van (bekende) mensen, of dat hun privacy in dit geval zwaarder weegt. Geconcludeerd kan worden dat het recht op privacy niet per definitie voor gaat, ook niet bij commerciële uitingen. Ook een adverteerder heeft het recht op vrijheid van meningsuiting. Bij de beoordeling dient dus een afweging van beide grondrechten gemaakt te worden. Onder andere de bijdrage van de reclame aan het publieke debat en de mate van bekendheid van de persoon spelen hierbij een rol. In dit geval woog volgens het EHRM het recht van commerciële meningsuiting zwaarder dan het privacyrecht.
Unierechter
Levensmiddeletikettering
In Kroniek 2014 stonden we al uitgebreid stil bij de nieuwe regels voor onder meer etiketten uit de VIC-Verordening. Met de invoering van nieuwe regels volgen natuurlijk automatisch rechterlijke uitspraken met interpretatie. Zo ook de Teekanne-uitspraak van het Hof van Justitie, die dit jaar direct voor flink wat opschudding heeft gezorgd. Deze eerste echt belangrijke uitspraak over de VIC-Verordening behandelt het verband tussen de ingrediëntendeclaratie en de mogelijk misleidende elementen op de rest van de verpakking. De casus: een theeverpakking met afbeeldingen van frambozen en vanille met een correcte ingrediëntendeclaratie waaruit blijkt dat de thee geen echte aardbei of vanille bevat. Wel framboos en vanille smaak. Deze uitspraak nuanceert de (aloude) Darbo-regel. Tot Teekanne was het uitgangspunt op grond van die regel namelijk dat een juiste ingrediëntendeclaratie in principe alle mogelijke misleiding wegneemt. Immers: de consument leest het etiket. Het Hof van Justitie bepaalde in Teekanne echter dat de gehele verpakking beoordeeld moet worden. Een juiste ingrediëntendeclaratie op zich is dus niet meer voldoende om alle misleiding weg te nemen. Alle elementen van de verpakking zijn bij de beoordeling of sprake is van misleiding van belang, waaronder gebruikte bewoordingen, afbeeldingen, merken, lettertype, taal, kleur, leestekens, et cetera.
Oneerlijke handelspraktijken
Op het gebied van de oneerlijke handelspraktijken was 2015 ook een veelbewogen jaar. Voor een uitgebreid overzicht verwijzen wij naar de Kroniek Oneerlijke Handelspraktijken. Ook één op één communicatie kan kwalificeren als een handelspraktijk, zo oordeelde het Hof van Justitie dit jaar. Ander OHP-nieuws dan. Het Hof van Justitie oordeelde in Air Berlin/Verbraucherzentrale Bundesverband welke verplichtingen gelden voor prijsvermeldingen van luchtdiensten. De consument moet steeds in staat zijn om de prijzen van de verschillende aanbieders daadwerkelijk met elkaar te vergelijken. Daarvoor moeten alle toeslagen die op het tijdstip van publicatie onvermijdbaar en voorzienbaar zijn in de passagiersprijs worden meegenomen. Een verplichting die geldt op grond van de Luchtvaartverordening. Deze uitspraak gaf uitleg over de interpretatie van het woordje ‘steeds’. Steeds betekent dat geen onderscheid mag worden gemaakt tussen het tijdstip waarop die prijs voor het eerst wordt weergegeven, het tijdstip waarop de klant een bepaalde vlucht kiest of het tijdstip waarop de overeenkomst wordt gesloten. De definitieve prijs moet dus voor ieder getoond ticket worden vermeld. Alleen op die wijze kan worden gewaarborgd dat de consument verschillende aangeboden (prijzen van) vliegreizen met elkaar kan vergelijken. Een zeer consumentvriendelijke invalshoek dus.
Nationale overheidsrechter
Verhouding RCC/Rechter
De verhouding tussen de RCC en de (overheids)rechter stond in 2015 opnieuw in de belangstelling. Ook in de Kroniek 2014 signaleerden wij deze wisselwerking al. Eindconclusie in 2014 van het Hof Den Haag: de RCC is een belangrijke instantie én bovendien deskundig. Aan de uitspraken van de RCC komt een belangrijk gewicht toe. Ook in 2015 bevestigt ditmaal de rechtbank Amsterdam dat de RCC en het CvB een gezaghebbende instantie zijn binnen de reclamebranche. Deze positie brengt volgens de rechtbank met zich dat van genoemde instanties mag worden verwacht dat zij zorgvuldigheid betrachten bij het geven van een oordeel. In deze uitspraak staat een aantal belangrijke overwegingen over wanneer een beslissing van de RCC/CvB mogelijk onrechtmatig kan zijn:
“De vraag of een door de RCC of het CvB gegeven beslissing onrechtmatig moet worden geacht kan niet los worden gezien van de vraag of deze beslissing in rechte juist wordt geacht. In de regel zal een beslissing die in rechte juist wordt geacht niet onrechtmatig zijn. Het enkele feit dat een beslissing in rechte onjuist wordt geacht zal, behoudens de in de laatste zin van rechtsoverweging 4.6 bedoelde situatie [een oordeel dat in redelijkheid niet als juist kan worden aanvaard, toevoeging SA] , echter niet voldoende zijn om te kunnen leiden tot het oordeel dat SRC onrechtmatig heeft gehandeld. Slechts ingeval van bijkomende omstandigheden zal van onrechtmatigheid sprake kunnen zijn.”
Voor onrechtmatigheid is volgens rechtbank in ieder geval vereist dat de beslissing voorzienbaar in rechte als onjuist zou moeten worden bestempeld. Een in principe hoge drempel. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de RCC/CvB indirect verplicht wordt de (voorzienbare) stand van de (Europese) jurisprudentie te volgen.
De rechtbank Amsterdam oordeelde daarentegen in een geschil tussen SEB/Philips dat het feit dat SEB door de RCC (in twee instanties) in het ongelijk is gesteld en geen gevolg geeft aan die uitspraken onvoldoende is om een ruime vordering toe te wijzen. Het enkele niet voldoen aan beslissingen van de RCC/CvB betekent dus niet automatisch dat een (ruime) vordering kan worden toegewezen.
In een geschil tussen Achmea/Promovendum werd niet in detail ingegaan op de positie van de RCC. De rechtbank oordeelde slechts, evenals de RCC, dat de reclame-uiting misleidend was.
Ook in de langslepende Chiropractor zaak stond de positie van de RCC ter discussie. In 2015 kwam deze saga tot een slotstuk: de Hoge Raad casseerde niet. Het eindoordeel van het Hof Den Haag waarin kort gezegd is geconcludeerd dat de publicatie van een aanbeveling van de RCC niet onrechtmatig is jegens de chiropractor blijft hiermee staan.
Oneerlijke handelspraktijken
De discussie die op nationaal niveau woedt over de implementatie van de OHP-regels uit de OHP-Richtlijn in de artikelen 6:193a BW en verder, ging ook in 2015 onverminderd voort. Vooral de verhouding tussen de artikelen 6:193a-193j BW en artikel 6:194 BW is nog niet voor iedereen klip en klaar. Dit wellicht in de hand gewerkt door en aantal tegenstrijdige, onduidelijke of zelfs zwijgende uitspraken van de rechtbanken. De uitgangspunten nogmaals op een rijtje. Een onderscheid moet worden gemaakt naar i) tot wie de reclame zich richt en ii) wie zich op de bepalingen kan beroepen.
Artikel 6:194 BW ziet op misleiding in business-to-business reclame (B2B): reclame gericht op professionals. Vroeger viel hieronder ook consumentenreclame (B2C reclame). Maar bij de implementatie van de Richtlijn OHP in het Burgerlijk Wetboek is dit gewijzigd door de invoering van artikel 6:193a – 193j BW. De Richtlijn OHP zorgt voor volledige harmonisatie van mededelingen die zich op consumenten richten. Dit betekent dat B2C reclame uitsluitend aan de OHP regels (artikel 6:193 a-j BW) getoetst kan worden. De wettekst van artikel 6:194 BW is bij die implementatie niet gewijzigd, maar het bereik van dit artikel is sindsdien beperkt tot B2B communicatie.
Hoewel de OHP-regels allereerst de consument beschermen, kan ook een concurrent een beroep op deze bepalingen doen. Overtreding van de OHP-regels kan namelijk als oneerlijke concurrentie gelden. Daarom wordt aangenomen dat ook ondernemingen (concurrenten) een beroep toekomt op de OHP-bepalingen in afdeling 6.3.3A BW. Deze uitleg van het toepassingsbereik van de OHP-regels blijkt ook uit een aantal recente uitspraken van de Rechtbanken Rotterdam en Den Haag en het Hof Den Haag.
In zijn vonnis in Glaxo/Sandoz zet de voorzieningenrechter Den Haag de juiste toepassing van de regels keurig op een rijtje. Hieruit volgt dat op grond van richtlijnconforme interpretatie een concurrent eveneens een beroep op de OHP-regels kan doen. Bottom line: wanneer een onderneming bezwaar maakt tegen een reclame die gericht is op consumenten moet dus een beroep op de OHP-regels gedaan worden. Een beroep op artikel 6:194 BW kan in dat geval niet slagen.
Ook de bewijslast bij een beroep op artikel 6:194 BW in kort geding kwam aan de orde in een andere uitspraak van het Hof Den Bosch, over luchtwassers, tussen Robos en Inno+. Het Hof oordeelde dat ook in kort geding, waar de regels van bewijslastverdeling niet rechtstreeks van toepassing zijn, toch de omkering van de bewijslast uit 6:195 BW geldt. Dit blijkt uit de wetsgeschiedenis van dat artikel. Wanneer gedaagde in kort geding dus niet de juistheid of volledigheid van de mededeling aannemelijk kan maken, zal de rechter eerder geneigd zijn een verbod of rectificatiegebod uit te spreken, zo oordeelt het Hof. Maar: de enkele stelling van eiser dat een mededeling misleidend is, zonder dit op een behoorlijke wijze te adstrueren, is echter onvoldoende voor een omkering van de bewijslast. De rechter kan dan eisen, alvorens hij gedaagde belast met het bewijs van bepaalde feiten, dat eiser zijn stelling alsnog motiveert.
Voor zover bekend is door de rechtbank Midden Nederland voor het eerst een overeenkomst vernietigd die tot stand is gekomen na een oneerlijke handelspraktijk. Bij het aanbieden van een zogenaamde Hijama cursus werd ten onrechte een kwaliteitskeurmerk gevoerd. Eiser heeft aangevoerd dat de afgebeeld keurmerken voor haar doorslaggevend waren in de keuze voor deze specifieke cursus. Het ten onrechte voeren van een kwaliteitslabel is in alle gevallen een misleidende handelspraktijk. En omdat de overeenkomst is gesloten na 13 juni 2014 is artikel 6:193j lid 3 BW van toepassing. Dit betekent dat succesvol de vernietiging van de overeenkomst ingeroepen kon worden, omdat deze als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen.
ACM en de bescherming van ouderen
Op het gebied van oneerlijke handelspraktijken speelde op nationaal niveau nog een andere interessante ontwikkeling. Het CBb oordeelde in een zaak over dagtochten waarbij ouderen voor een lage prijs een dagje uit gaan (en ondertussen verleid worden tot het doen van aankopen) dat deze groep extra bescherming toekomt. De specifieke groep die wordt aangetrokken tot deelname aan deze dagtochten is mede gezien hun leeftijd bijzonder vatbaar voor de handelspraktijk. Die groep komt daarom in aanmerking voor extra bescherming tegen oneerlijke handelspraktijken op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming.
Pan Europees reclameverbod
In een belangrijk vonnis werd een pan-Europees reclameverbod uitgesproken voor een misleidende vergelijkende reclame voor optische meetinstrumenten. Voor zover ons bekend voor het eerst. Waarschijnlijk zullen er nog meer volgen. Tot het wapenarsenaal behoorde al het pan-Europese verbod bij merkgebruik van een concurrent in reclame. Maar niet eerder werd een pan-Europees reclameverbod gevorderd op basis van misleidende vergelijkende reclame zonder dat sprake is van het gebruik van een merk van de concurrent. De rechter oordeelt dat het pan-Europese verbod toewijsbaar is: de vergelijkende reclame regels zijn immers geharmoniseerd. Hierdoor is aan te nemen dat de reclame ook in andere EU-lidstaten ontoelaatbaar moet worden geacht, waardoor het gevorderde verbod voor de gehele Europese Unie toegewezen wordt. Ongetwijfeld zullen we in 2016 veel meer vorderingen van een pan-Europees verbod gaan tegenkomen.
Voorgaande roept onmiddellijk de vraag op of deze redenering impliceert dat ook voor andere volledig geharmoniseerd wetgeving, zoals de VIC- of Claimsverordening, binnenkort een Europawijd verbod mogelijk zal zijn. Hierover mogelijk in de kroniek van volgend jaar meer.
Uitleg Tabakswet
De rechtbank Rotterdam oordeelde dat British American Tobacco Nederland het reclameverbod uit de Tabakswet niet overtrad door het organiseren van een grootschalig evenement georganiseerd voor wederverkopers ter promotie van Lucky Strike. De NVWA had een boete opgelegd omdat zij meende dat ook anderen dan wederverkopers aanwezig konden zijn bij het evenement. Volgens de rechtbank wees alles er op dat het evenement echt uitsluitend bedoeld was voor wederverkopers. Zo waren de uitnodigingen op naam en moesten aanwezigen zich vooraf aanmelden. Een andere uitleg van artikel 5 Tabakswet waarin de adverteerder garandeert dat uitsluitend personen die werkzaam zijn in de tabakshandel kennis kunnen nemen van de commerciële mededelingen die worden gedaan tijdens het evenement, wordt niet gevolgd.
RCC
Wenkbrauwbeslissingen
Een nieuwe ontwikkeling bij de Reclame Code Commissie (RCC) is de ‘wenkbrauwbeslissing’. Een zelfverzonnen term voor de categorie uitspraken waarin de Voorzitter of de RCC besluit om voor een reclame-uiting die in strijd is met de Nederlandse Reclame Code (NRC) toch af te zien van een aanbeveling. De bevoegdheid hiertoe bestaat op grond van de artikelen 12 lid 5 en 17 lid 1 sub g Reglement Stichting Reclame Code (Reglement SRC). Direct in 2015 werd van deze mogelijkheid al veelvuldig gebruik gemaakt. Wat hiervoor nodig is? In ieder geval een mea culpa van de adverteerder (de ene keer uitgebreider dan de andere keer) met meestal de plechtige belofte om voortaan aan de hand van concrete maatregelen te zullen voorkomen dat eenzelfde fout nogmaals gemaakt wordt. De Voorzitter kan in dat geval vergevingsgezind zijn en slechts een enkele frons met de wenkbrauw geven. Het resultaat? Een beslissing zonder aanbeveling voor de toekomst.
In diverse uiteenlopende beslissingen besloot de Voorzitter een aanbeveling achterwege te laten in zijn beslissing. Wél een wenkbrauwbeslissing werd gegeven bij de toezegging dat voortaan andere afbeelding gebruikt zou worden en de website aangepast zou worden, dat de reclame teruggetrokken en aangepast zou worden – maar zonder expliciete belofte ‘het niet meer te doen’, de situatie waarin de voorzitter het aannemelijk vond dat de consument voortaan wel goed geïnformeerd zou worden inclusief een financiële compensatie voor het Rode Kruis of bij het aannemelijk maken van passende maatregelen.
Het enkele aanpassen van de reclame-uiting plus het aanbieden van een financiële tegemoetkoming lijkt daarentegen niet voldoende voor een wenkbrauw van de voorzitter net als het niet concretiseren welke maatregelen worden genomen. Een voorzichtige conclusie is dat de Voorzitter, als een goede vader betaamt, een ‘echte sorry’ wil horen. Het kind dat zich er makkelijk vanaf wil maken, krijgt zonder pardon een aanbeveling.
De meest opvallende wenkbrauwbeslissing van 2015 is wel die waarin de voorzitter oordeelt over de uitvoering van een reclame. De voorzitter stelt dat voor consument geen verschil bestaat of de reclame onjuist is, of juist is maar onjuist wordt toegepast. De eisen van professionele toewijding als bedoeld in artikel 7 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) brengen mee dat een op zichzelf genomen juiste reclame-uiting ook op juiste wijze dient te worden uitgevoerd teneinde te voorkomen dat alsnog het economische gedrag van de gemiddelde consument wordt verstoord. In dit geval heeft adverteerder volgens de Voorzitter blijkbaar onvoldoende gewaarborgd dat de reclame-uiting ook op juiste wijze zou worden uitgevoerd. Een bijzondere – en ons inziens onjuiste – beslissing. De RCC is immers enkel bevoegd de oordelen over reclame-uitingen, niet over gedragingen.
Branchebrede opvattingen
Een soepele RCC zagen we ook in het kader van opvattingen die door de hele branche gedragen worden, maar (toch) misleidend blijken te zijn. Twee recente voorbeelden: de uitspraak van KPN en de uitspraak over de verse pangasiusfilet van Albert Heijn. In deze beslissingen voert adverteerder als voornaamste verweer aan dat niet alleen zij, maar de hele branche (al jarenlang) op deze wijze adverteert. In beide beslissingen toont de Voorzichter zich in zijn aanbeveling bereid om een termijn te geven om de uiting aan te passen. Hoe lang die termijn is, dat verschilt. De telefoonbranche kreeg drie maanden de tijd, terwijl de ‘verse’ vis binnen acht weken aangepast moet zijn. Opvallend hieraan is dat de Reclame Code Commissie een hele branche aanspoort haar reclame-uitingen aan te passen, terwijl slechts één reclame-uiting van één adverteerder is beoordeeld.
Groene koorts woedt voort
Een andere, toekomst gerelateerde, trend is terug te zien in de reclames zelf. De bewustwording van mens en milieu die zich in de maatschappij op allerlei terreinen afspeelt, dringt ook steeds verder door in de reclamewereld. Reclamemakers benadrukken hoe “duurzaam”, “groen” en “verantwoord” hun product of dienst is, of hoe “natuurlijk” en “eerlijk” het door hen op de markt gebracht levensmiddel is. Deze trend namen we vorig jaar ook al waar toen we schreven over “clean labeling”. Deze trend lijkt echter verder te gaan dan alleen de voedingsmiddelenindustrie.
Ook vliegtuigmaatschappijen, banken en organisaties benadrukken hun maatschappelijke of milieubewuste houding maar al te graag in reclame. Toch komen er niet veel uitspraken langs waarbij een reclame-uiting beoordeeld wordt aan de hand van de Milieu Reclame Code. Tot eind 2015. Een reclame voor Ecover afwasmiddel. “Ecover niet alleen zorgt voor een schone vaat, maar ook voor schone grachten omdat de flessen gemaakt worden van het plastic dat samen met klanten van Albert Heijn uit de grachten is gevist.” Volgens de RCC wordt hiermee expliciet aan de milieueffecten van het product gerefereerd en is het dus een milieuclaim. Een misleidende milieuclaim bovendien, omdat de fles slechts voor 10% uit grachtenplastic bestaat.
Levensmiddeletikettering
De vraag die we in Kroniek 2014 al stelden: zal vooral de Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit (NVWA) uitleg zal geven aan de VIC-Verordening of wordt het toch de RCC? Het lijkt er op dat momenteel vooral de RCC bedreven is in het beoordelen van etiketten. De RCC oordeelde dat het etiket van Leev fruit op brood met de vermelding “98% biologisch fruit” misleidend is en niet in overeenstemming is met de VIC-Verordening. Dit ‘fruit’ bleek in werkelijkheid namelijk fruitconcentraat, voornamelijk bestaande uit koolhydraten en toegevoegd met het doel het product een zoete smaak te geven. Volgens de RCC voorkomen de voedingswaardetabel en de ingrediëntendeclaratie de veroorzaakte misleiding onvoldoende. Een ander voorbeeld dan. Het etiket van Holy Soda. Op de voorkant van de verpakking stond de vermelding “100 % natural” . De klager vond dit misleidend omdat het ingrediënt steviolglycosiden (E960) wordt gebruikt. Een e-nummer en (dus) niet natuurlijk, volgens klager. De RCC oordeelt dat: "de claim gezien in de context van het gehele etiket niet onjuist of misleidend is." (cursivering auteurs).
Een andere toepassing van het arrest HvJ EU Teekanne dan: de verpakking van Alpro Pur’Enjoy. Op de verpakking stond: “100% plantaardig, geen zoetstoffen”. Maar het product bevat wel suiker. Misleidend, aldus klager. De RCC toetst aan de VIC-Verordening en oordeelt dat de claim wellicht een verkeerde indruk wekt, maar dat de consument de hele verpakking bekijkt en dus ook de ingrediëntendeclaratie. De eerste indruk (dat het product geen zoetmiddelen) bevat, wordt hiermee voldoende gecorrigeerd. Kortom: de RCC lijkt ook na Teekanne nog (voldoende) gewicht toe te kennen aan de lijst van ingrediënten. De NVWA heeft zich nog niet (in het openbaar) uitgesproken over haar interpretatie van Teekanne. Afwachten wat 2016 op dit gebied brengt. Een blik in de toekomst: De NVWA heeft aangekondigd te zullen handhaven op de lettergrootte van verpakkingen. Ook deze regels zijn, zoals uitvoerig in Kroniek 2014 beschreven, met de inwerkingtreding van de VIC-Verordening aangepast.
Botanicals
Vorig jaar werd de trend al ingezet dat de RCC strenger lijkt te zijn dan ‘Europa’ als het gaat om gezondheidsclaims voor voedingssupplementen op basis van kruiden (botanicals). Deze kruiden worden vaak al decennialang gebruikt en hebben een bij het publiek bekend effect, denk bijvoorbeeld aan brandnetel of echinacea. Op een Europees niveau staan gezondheidsclaims voor deze producten nog steeds ‘on hold’. De precieze werking van deze producten is nog niet (helder) in kaart gebracht en moet daarom nog verder onderzocht worden. Tot de juistheid van gezondheidsclaims waarvoor een aanvraag is gedaan door de EFSA zijn beoordeeld, is het maken van gezondheidsclaims voor deze producten in ieder geval niet verboden. Ook de KOAG/KAG houdt zich aan deze praktijk, en geeft groen licht voor botanicals met gezondheidsclaims zolang het product aan een aantal basisvereisten voldoet. Zo moet de verpakking duidelijk aangeven welk kruid verantwoordelijk is voor welk effect en moet de dosering passen bij de claim voor het product zoals ingediend bij de EFSA.
Toch lijkt de RCC van mening dat de adverteerder, ondanks al het voorgaande, de juistheid van de geclaimde werking steeds aannemelijk moet maken. De RCC blijft deze afwijkende interpretatie consequent toepassen voor alle klachten over botanicals. Het lijkt er op dat de RCC een onjuiste uitleg geeft aan de Europese status van botanicals. Dit komt in feite neer op een strengere nationale bewijslast.
Kinderreclame alleen nog voor gezonde producten
Kort na invoering van de wijziging van de regeling van op kinderen gerichte reclame in de RVV ging een groot aantal adverteerders de fout in met hun advertentie in het Vakantie Doeboek van supermarktketen Hoogvliet. Dit knutsel en kleurboek bevatte van veel verschillende reclames voor producten die niet voldeden aan de voedingskundige criteria en dus niet gericht mochten zijn op kinderen tot 12 jaar. Foodwatch diende tegen ieder van de betrokken fabrikanten klachten in bij de RCC op grond van de gewijzigde criteria. Een ander bezwaar van Foodwatch was dat het woord “advertentie” ontbrak bij de reclame. Dit is verplicht volgens artikel 4a van de Kinder- en Jeugdreclamecode wanneer het publiek voor minimaal 25% uit kinderen bestaat. De voorzitter oordeelde dat inderdaad sprake was van strijd met de RVV.
Een aantal adverteerders kwam er vanaf met een wenkbrauwbeslissing van de voorzitter. Voldoende hiervoor was dat adverteerders aangaven voortaan niet meer op vergelijkbare wijze reclame te zullen maken.
Slechts de adverteerders die volstonden met de verwijzing naar het feit dat het Doeboek inmiddels niet meer verspreid werd konden rekenen op een aanbeveling van de voorzitter.
RCP
In 2015 komt de nieuwe RCP in drie beslissingen voor.
De eerste beslissing ging over een klacht tegen een reclame voor het product Prodent White Now Men. Kort gezegd: klager vond de tanden van de acteur “te wit”. Iedereen weet dat de beelden “overduidelijk gemanipuleerd” zijn, aldus klager. Artikel 4 RCP schrijft voor dat het is toegestaan om afbeeldingen mooier te maken, mits aan vier voorwaarden a – d is voldaan. Een van deze voorwaarden is dat de weergave van de prestaties niet misleidend is. De RCP staat dus mooier afbeelden dan werkelijkheid toe, mits het niet misleidend is. De RCC oordeelde dat voor de gemiddelde consument duidelijk is dat het witmakende effect na één poetsbeurt met Prodent White Now Men, dat in de commercial onder meer door ‘flonkerende’ tanden wordt weergegeven, overdreven en niet serieus bedoeld is. Niet misleidend dus. Kan hieruit de conclusie worden getrokken dat hoe overdrevener het effect is afgebeeld, hoe minder snel iets misleidend zal zijn? To be continued in 2016.
Nog meer tandpasta zagen we voorbij komen in een klacht over het product Organic Aloe Vera Toothpaste van Dr. Organic. Klager acht reclame voor het product misleidend omdat geen informatie wordt gegeven over welke ingrediënten precies biologisch zijn. De Cosmeticaverordening noch de RCP schrijven voor wanneer een product of ingrediënt biologisch genoemd mag worden. De Verordening die ziet op biologische producten (Vo (EG) Nr. 834/2007) is alleen van toepassing op levensmiddelen. Blijft over de algemene misleidingsregels. Omdat niet duidelijk gemaakt wordt dat (slechts) 70% van de ingrediënten daadwerkelijk een biologische oorsprong heeft, acht de RCC de reclame misleidend.
Een andere beslissing over een cosmetisch product dan. Het doucheproduct Sanex Atopicare. De RCC heeft, verrassend genoeg, de zaak uiteindelijk beslist op grond van artikel 84 Geneesmiddelenwet. Het doucheproduct werd in de TVC aangeprezen als geschikt voor het behandelen of voorkomen van een atopische huid. Door deze aanprijzing verwordt het product van een cosmetisch product naar een geneesmiddel. Dit heeft te maken met het non-cumulatiebeginsel: een product kan niet zowel een cosmetisch product zijn als geneesmiddel. Door deze aanprijzing kwalificeert het product als een geneesmiddel en dient er op grond van de Geneesmiddelenwet een handelsvergunning afgegeven te zijn om reclame te mogen maken. Nu dit niet het geval was oordeelde de RCC dat sprake was van strijd met artikel 2 NRC wegens het overtreden van de Geneesmiddelenwet. Een verrassende wending bij een reclame voor een doucheproduct.
Reclame of informatie?
Ieder jaar komt de vraag “reclame of informatie?” weer om de hoek kijken. Zo ook in 2015.
Het CvB oordeelde dat de Stemwijzer niet als reclame kan worden aangemerkt, ondanks dat de PvDA (en andere partijen) hun standpunten kunnen aanleveren als input op de stemwijzer. Stellingen op de eigen website van de PvDA kunnen (uiteraard) wel als reclame worden beoordeeld.
De voorlichtingscampagne van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) waar we vorig jaar al kort naar verwezen bleek daarentegen wel reclame. De spotjes dienden ter voorlichting over de wijzigingen in de zorg die per 1 januari 2015 zijn ingevoerd. In de spotjes werd echter niet alleen feitelijk voorlichting gegeven, maar ook een positief beeld geschetst over de nieuwe zorgwetgeving. Daarmee is er sprake van ‘aanprijzing’ van gewijzigde zorg en dus reclame voor een denkbeeld, zo oordeelt het CvB. Omdat de spotjes ‘zorg op maat’ beloven en spreken over een passende oplossing voor iedereen (terwijl de realiteit aantoonbaar veel minder rooskleurig is), is sprake van reclame die schadelijk is voor het vertrouwen in reclame. Juist bij voorlichtingscampagnes van de overheid over belangrijke wetswijzigingen moet een juist en volledig beeld gegeven worden. En is de boodschap ingewikkeld, dan moet de overheid op heldere wijze waarschuwen voor eventuele individuele gevolgen en burgers verwijzen naar achtergrondinformatie. Een korte tekst als ‘kijk voor meer informatie op de website’ is in dat geval niet voldoende.
Bewijslast voor adverteerder
Op het nippertje van 2015 gaf het CvB een interessant oordeel over het vereiste niveau van bewijs in een klacht over de Krullaards Perfect Reset Plate. Voor dit product werd geclaimd dat het scheefstand in het bekken kan corrigeren. Dit werd door de professionele klager gemotiveerd betwist. Het CvB oordeelt in overeenstemming met het vaste uitgangspunt: de adverteerder moet haar claims aannemelijk maken. Deze maatstaf is voor alle reclame-uitingen in principe hetzelfde. Het CvB gaat dan ook niet mee met klager die stelt dat de onderbouwing moet voldoen aan de regels voor ‘Evidence Based Medicine’. Dit is de standaard die in de geneeskunde wordt gehanteerd voor de onderbouwing van een werking. Het CvB oordeelt: “de bij Evidence Based Medicine in acht te nemen eisen gaan wezenlijk verder dan de plicht om de beweerdelijke werking van een product aannemelijk te maken indien deze gemotiveerd wordt aangevochten”. Het enkel verwijzen naar vele tevreden klanten van een product is overigens niet voldoende om de werking ervan aannemelijk te maken, oordeelde de RCC al eerder vorig jaar.
RSM / Code E-mail
In de Kronieken over 2013 en 2014 werd al kort ingegaan op de (toen aanstaande) Reclamecode Social Media (RSM) en de vraag welke toevoeging deze bijzondere code zou opleveren. Het heeft even geduurd, maar in 2015 heeft de RCC voor het eerst geoordeeld over de RSM. Twee uitspraken om precies te zijn.
De eerste uitspraak ging over een artikel in de Volkskrant en een tweet over de gastronomie in Duitsland. Centraal stond een reis van een culinair recensent van de Volkskrant, die op eigen initiatief maar in samenwerking met een Duits Verkeersbureau en een PR-Bureau uit Berlijn was georganiseerd. Het bericht in kwestie maakte geen melding van het feit dat de recensent een groot deel van de reiskosten en maaltijden niet zelf betaalde. Korte opfrisser: het doel van de RSM is om de herkenbaarheid van reclame op social media te vergroten en de relevante relatie tussen de adverteerder en de verspreider van de reclame kenbaar te maken. Klager was van mening dat de uiting had moeten vermelden dat de recensent een deel van de kosten van de culinaire reis niet zelf betaald had. Het CvB komt echter tot de conclusie dat door de aanwezigheid van voldoende redactionele waarborgen bij de totstandkoming van het artikel überhaupt geen sprake is van reclame. In dat geval vindt dan ook geen toetsing aan de RSM plaats. De tweet is wel reclame. Bij de tweet wordt van belang geacht dat de recensent te werk ging volgens zijn journalistieke code. Omdat geen sprake was van een relevante relatie tussen adverteerder en verspreider als bedoeld in de RSM, hoefde logischerwijs op grond van artikel 3 jo. artikel 2 onder d RSM hiervan geen melding gemaakt te worden. Opmerkelijk is dat het CvB zowel ten aanzien van het artikel als ten aanzien van de tweet opmerkt dat, hoewel er geen verplichting bestaat om melding te maken van de financiering door derden, het desalniettemin verstandig is om dit wel te doen. Een bijzondere toevoeging (ten overvloede) van het CvB. Een dergelijke vermelding kan immers juist de indruk wekken dat het niet om onafhankelijk berichtgeving gaat. Ook Heerma van Voss laat zich in zijn noot onder deze uitspraak kritisch uit over deze situatie.
Dan de tweede uitspraak over de RSM uit november 2015. De klacht richtte zich tegen drie bloggers die allemaal een blog schreven over hun nieuwe Daniel Wellington horloge. Zij gaven daarbij een kortingscode aan hun volgers, voor 15% korting bij aankoop van datzelfde horloge. De kortingscode zelf was aan de naam van de blogger gekoppeld. Wat ontbrak in de blog was een #spon of een soortgelijke toevoeging waaruit blijkt dat de blog feitelijk een reclame-uiting is voor Daniel Wellington. Toch was er volgens de RCC geen sprake van strijd met de RSM. De RCC legt uit: duidelijkheid over de relevante relatie tussen in dit geval blogger en Daniel Wellington kan inderdaad gegeven worden door het toevoegen van een #spon conform de suggestie uit artikel 3 RSM. Wanneer geen aansluiting bij die suggestie wordt gezocht, zoals in dit geval, dient beoordeeld te worden of de relevante relatie (dan wel) blijkt uit de opmaak en/of presentatie van de blogpost. Volgens de RCC was dat het geval. Tegenstanders van de RSM kunnen deze uitspraak aangrijpen om opnieuw het bestaansrecht van de gehele RSM ter discussie te stellen. Het is wat ons betreft wat te vroeg om de gehele Code af te schrijven. Eerst even afwachten wat 2016 brengt.
Nog een internet gerelateerde interessante beslissing over de Code Email en een bestelbevestiging. De RCC oordeelde dat een bestelbevestiging met daarin tevens reclame voor een nieuwe categorie producten in strijd is met artikel 1.3 sub a van de Reclamecode Email. De ontvanger in casu had immers aangegeven deze reclame niet te willen ontvangen en het betrof ook geen soortgelijke producten of diensten. Deze beslissing impliceert dat adverteerders per bestelbevestiging goed moeten monitoren of, en zo ja welke, reclame zij hierin mogen plaatsen.
Reclameoverdrijvingen: altijd de beste manier van reclame maken!
Consumenten weten over het algemeen dat zij in reclame geen genuanceerd bericht hoeven te verwachten of de voor- en nadelen van een product of dienst. Het is immers niet voor niets reclame. Toch bestaan er grenzen aan toegelaten grootspraak, die soms lastig te bepalen zijn. Wie vloog dit jaar uit de bocht? Iglo Ocean Cuisine Lekkerbekjes en Prodent White Now Men tandpasta bleven net binnen de lijntjes. De klacht dat de Lekkerbekjes in werkelijkheid na bereiding heel anders uitzagen dan op de verpakking en dat de verpakking daarom misleidend was, werd onder verwijzing naar het feit dat enige overdrijving in reclame niet ongebruikelijk is, afgewezen. Ook de hiervoor besproken reclame voor Prodent White Now Men tandpasta, waarin flonkerend witte tanden werden weergegeven, maakte in voldoende mate duidelijk dat het effect van de tandpasta overdreven en niet serieus bedoeld is.
Superioriteitsclaims zijn ook dit jaar onverminderd populair. Vaak is duidelijk dat het een reclameslogan is die niet te letterlijk moet worden genomen. Zo ook in het geval van de slogan ‘Dé nummer 1 in trapliften!’ die op de website van een aanbieder in – jawel – trapliften gebruikt werd. Daar tegenover staat de uitspraak waarin het vermelden van “nr. 1” met een kroontje erboven en een lauwerenkrans eromheen op de verpakking van W5 vaatwastabletten XXL, volgens de RCC niet door de beugel kon. Geoordeeld werd dat, hoewel het gebruik van de aanduiding ‘nummer 1’ in reclames niet ongebruikelijk is, dit onder omstandigheden de consument op het verkeerde been kan zetten. De consument is ermee bekend dat voor consumentenproducten regelmatig onafhankelijke onderzoeken worden uitgevoerd, waarbij een ‘nummer 1’ positie behaald kan worden. Deze uitslagen worden bovendien vaak in reclame-uitingen vermeld. Mede hierdoor gaat van de vermelding ‘nummer 1’ de onjuiste suggestie uit dat het product tot nummer 1 is gekroond en gelauwerd, terwijl daar geen enkele onafhankelijke test aan ten grondslag ligt. Kortom: de concrete uitwerking van de superioriteitsclaim, maar vermoedelijk ook het type product bepaalt de consumentenverwachtingen.
Vertrouwen in reclame
In de afgelopen twee Kronieken niet voorbij gekomen: interessante beslissingen over vertrouwen in reclame. In 2015 wel.
Het Nationaal Energiebespaarfonds verstuurde een brief voor een gratis warmtescan in verband met het energiezuiniger maken van de woning. Wanneer men zich niet voor een bepaalde datum via een website zou afmelden voor deze gratis warmtescan, werden de gegevens van de scan namelijk aan een isolatiebedrijf aangeboden. Dit bedrijf benaderde vervolgens de bewoners van het huis voor een isolatieadvies. Vrij agressieve reclame, kan met een gerust hart gezegd worden. Zowel de RCC als het CvB oordeelde dat sprake is van strijd met artikel 5 NRC: het vertrouwen in reclame. Omdat de ontvanger van direct-mailing er op dient te kunnen vertrouwen dat een direct-mailing geen informatie bevat die tot een verplichting van de ontvanger leidt, kon niet volstaan worden met een opt-out constructie.
Een andere beslissing waarin strijd met het vertrouwen in reclame werd aangenomen: Efteling-tickets van de BankGiro Loterij. Het ging om een persoonlijk aan klaagster gerichte envelop met op de voorzijde: “Alstublieft, uw Efteling-tickets t.w.v. 72,- euro”. De envelop bleek echter geen toegangstickets te bevatten, maar een uitnodiging om mee te spelen met de loterij. Alleen dan werden de tickets toegestuurd. Opvallend is dat de RCC oordeelt dat geen sprake is van misleiding omdat niet voldaan is aan het manipulatievereiste. De verwarring die is veroorzaakt door de buitenzijde van de uiting zal volgens de RCC de gemiddelde consument er niet toe brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Maar door de stellige tekst op de envelop worden wel onjuiste verwachtingen gewekt, waardoor sprake is van schending van het vertrouwen dat men in reclame dient te kunnen hebben.
Dat met een envelop toch aardig wat mis kan gaan blijkt ook uit de volgende beslissing. Deze adverteerder had zijn envelop niet voldoende als reclame herkenbaar gemaakt. De Voorzitter vindt dat het publiek steeds zonder moeite moet kunnen vaststellen dat het om reclame gaat. De consument moet hier niet pas achter komen na het openen van de envelop. Een ingrijpende overweging zou je kunnen zeggen, met effecten voor de praktijk. Betekent dit dat een blanco envelop geen reclame mag bevatten? Maar dan een belangrijke kanttekening: in deze casus speelde mee dat op de envelop een afbeelding stond van een weegschaal, met de mededelingen “Laatste herinnering”, “Dringend” en “Onmiddellijk openen!”. Deze teksten creëren de suggestie dat er mogelijk sprake is van dreigende incassomaatregelen. Hierdoor zet adverteerder de consument op het verkeerde been met betrekking tot de inhoud van de envelop. Dit levert volgens de Voorzitter strijd op met artikel 11.1 NRC.
Intermezzo: verrassende beslissingen
In de categorie opvallende beslissingen: een uithangbord van advocatenkantoor Unger Hielkema. Dit kantoor was per 1 januari 2015 opgeheven, elk van de advocaten is een eigen kantoor begonnen. Het oude naambord hing nog aan de gevel om de praktische reden dat de huurovereenkomst nog tot tot 1 juli 2015 liep. Bovendien wilde de verhuurder het naambord pas verwijderen bij het ophangen van een nieuw bord. De voorzitter oordeelt dat het laten hangen van het naambord Unger Hielkema het verstrekken van onjuiste informatie (artikel 8.2 NRC) oplevert. De consument kan hierdoor besluiten zich op basis van dit bord tot het kantoor te wenden. Wij vragen ons met oprechte interesse af of in deze tijd van internet, social media en de bekende rankings van advocaten daadwerkelijk voldaan zou zijn aan het manipulatievereiste. Welke consument besluit op basis van een uithangbord te kiezen voor een bepaalde advocaat?
Nog een opmerkelijke beslissing. Naar aanleiding van een klacht over een TVC voor een sms dienst van AstroTV waarin wordt gezegd dat de paragnost via sms “de energie van de afzender kan worden ontvangen en dan een blik in de toekomst van de afzender zou kunnen werpen”. De voorzitter lost deze klacht elegant op door de volgende overweging: “De voorzitter begrijpt dat deze uiting is uitgezonden tijdens het televisieprogramma AstroTV, kennelijk een programma specifiek bedoeld voor degenen die geïnteresseerd zijn in astrologie. De voorzitter oordeelt dat het de eigen keuze van de consument is of hij in het onderwerp van de uitzending is geïnteresseerd en welke waarde hij daaraan toekent. De uiting is specifiek gericht op kijkers van het televisieprogramma en sluit aan bij hun interesse en overtuiging met betrekking tot de waarde van astrologie. Dat anderen die overtuiging niet delen, brengt niet mee dat de uiting misleidend dient te worden geacht. Degenen die geen waarde hechten aan astrologie, zullen immers de uiting niet zien en ook overigens niet tot een transactie worden bewogen met betrekking tot het verzenden van een sms in het kader van de aangeprezen dienst.” De klacht wordt afgewezen.
Goede smaak en fatsoen: porno en clowns
BN’er Dinand Woesthoff haalde in 2015 de pers met zijn klacht bij de RCC. Hij maakte bezwaar tegen een billboard van webcamsex.nl dat langs de snelweg te zien was. Op deze abri was de tekst “Cam nu met Bobbi Eden” te lezen, inclusief een afbeelding van Bobbi Eden in een “seksueel uitdagende houding”. Het CvB oordeelde dat de abri in strijd is met de goede smaak en fatsoen, onder meer doordat het publiek onverhoeds en onontkoombaar geconfronteerd wordt met een schokkend beeld. Een ander billboard van dezelfde adverteerder werd niet in strijd met de goede smaak en fatsoen bevonden. Naar het oordeel van de RCC was bij dat billboard voldoende de vereiste terughoudendheid betracht. De uiting toont het afgebeelde model niet bloot en/of in een seksueel uitdagende pose en suggereert geen seksuele handelingen.
Een goede smaak beslissing van een geheel andere orde: posters voor de Walibi Fright Nights met een (echt) enge clown erop. Een van deze posters bevond zich op 170 meter van een kinderopvang/peuterspeelzaal. De RCC oordeelde dat de abriposter de grens van het maatschappelijk toelaatbare te buiten gaat (en dus strijd met de goede smaak en fatsoen oplevert) voor zover hij op deze specifieke plek hangt. Een interessante locatie-specifieke aanbeveling die we ongetwijfeld in 2016 terug gaan zien.
Ook een VVD flyer in de vorm van een deurhanger aan voordeuren tijdens de verkiezingen voor de Provinciale Staten werd in strijd met het fatsoen bevonden. Hierdoor kan namelijk de indruk ontstaan dat de betrokken inwoner de VVD steunt, aldus de RCC. De omstandigheid dat de flyer in de hele straat hangt maakt geen verschil: degene die flyer ziet hangen hoeft zich hier niet bewust van te zijn. Bovendien kan bij andere deuren de flyer misschien al zijn weggehaald.
Alcohol, of beter gezegd 0.0% alcohol
In vrijwel iedere Kroniek van de afgelopen jaren is er aandacht voor alcohol. Ook 2015 was goed voor een aantal interessante uitspraken op het gebied van alcoholhoudende drank.
Bijvoorbeeld de klacht gericht tegen de reclame van Amstel Radler 0.0%, waarin een werkomgeving centraal staat. In de reclame zijn personen te zien die tijdens het werk een Amstel Radler 0.0% drinken. Volgens klager zou deze reclame aanzetten tot het drinken van bier tijdens kantoortijd, ook al was dit bier alcoholvrij. Artikel 7 van de Reclamecode voor Alcoholhoudende dranken (RVA) verbiedt het tonen van beelden die de suggestie wekken dat consumptie van alcoholhoudende drank de beroepsuitoefening positief beïnvloedt. Omdat het product dat centraal staat 0.0% alcohol bevat, bevestigt de voorzitter wederom dat de RVA in dit soort gevallen niet van toepassing is. Niet kan worden gezegd dat de commercial aanzet tot het drinken van alcohol tijdens het werk. De klacht werd daarom dan ook afgewezen.
Een andere opvallende klacht was gericht tegen het nieuwe bier van Brouwerij Kraan met de naam Kraanwater 8.2. Volgens klager zou de naam suggereren dat het een alcoholvrij biertje of ander non-alcoholisch (fris)drank is, terwijl het in werkelijkheid een alcoholhoudend bier betreft. Volgens de RCC is echter duidelijk dat de naam van het bier een woordspeling is, met een verwijzing naar de naam van de brouwer. Bovendien blijkt uit de rest van de verpakking voldoende duidelijk om wat voor product het gaat, door de benaming “bier” en het weergegeven alcoholpercentage. Geen strijd met artikel 3 lid 2 RVA . Proost!
Maar er gebeurde meer in alcoholland. Zo leek het even dat de STER ten aanzien van het tonen van reclames voor alcoholvrije producten die dezelfde werknaam dragen als een alcoholvrije variant plotseling een strenger beleid hanteerde. Reden hiervoor zou het aangescherpte beleid van het Commissariaat voor de Media (CvdM) zijn ten aanzien van 0.0% dranken. Mede hierom heeft de Vereniging voor Nederlandse Brouwers heldere richtlijnen gegeven hoe hiermee om te gaan. Zo zal nooit in de 0.0% reclame worden verwezen naar de alcohol variant.
De Jumbo laagsteprijsgarantie werd ook dit jaar weer onder de loep genomen, met name door een in het oog springende beslissing over slijterijproducten. Nog even voor wie de laagsteprijsgarantie (LPG) niet kent: wanneer een product ergens anders blijvend goedkoper is, krijgt men het product gratis. De prijs zal bovendien in de winkel worden aangepast. Een consument die een fles graanjenever ergens anders goedkoper had gevonden wapperde met de laagsteprijsgarantie. Hij keek op zijn neus toen het gehoopte gratis flesje graanjenever niet aangeboden werd. Jumbo beriep zich op artikel 20 RVA als verweer tegen de klacht. Het is immers niet toegestaan alcoholische drank gratis te verstrekken. Ook het geven van een waardebon ter hoogte van het aankoopbedrag is in dit geval niet mogelijk omdat dat feitelijk op hetzelfde neer zou komen. Dat betekent dus dat er een aanzienlijke beperking van de LPG voor de slijterij geldt. Deze beperking bleek niet uit de reclame-uiting omdat slechts werd gezegd: “De laagsteprijsgarantie… ook op onze slijterij”.
Ter afronding van het alcoholhoofdstuk: twee opvallende beslissingen.
Ten eerste het oordeel over de ING bespaartips. In de Studenten Kortingskrant was een redactionele tekst geplaatst met bespaartips van de ING voor het inperken van de financiële schade van studeren. Eén van de tips was wel heel opvallend: “indrinken is beter”. De RCC oordeelde allereerst dat sprake was van reclame, want een indirecte aanprijzing van producten en diensten van de ING. Van strijd met de NRC is daarentegen geen sprake, volgens de RCC. Volgens de RCC zet de mededeling “indrinken is beter” jongeren niet aan tot overmatig alcoholgebruik. De klacht wordt daarom afgewezen. Een misschien wel zeer verrassende beslissing in de doorgaans strenge interpretatie van de RVA.
Tot slot: een TVC voor het bier Liefmans Fruitesse. Geklaagd wordt over het uitzenden van reclame voor een alcoholhoudend product voorafgaand aan een familiefilm, uitgezonden tijdens de zomervakantie vanaf 20:30 uur. Volgens klager bestaat dit publiek voor meer dan 25% uit minderjarigen. Omdat uit het bereikonderzoek van Stichting Kijkonderzoek, aangevoerd door adverteerder, echter blijkt dat het publiek tijdens het uitzenden van de reclame om 20:48 uur voor minder dan 25% uit minderjarigen bestond, wijst de Voorzitter de klacht af. Geen strijd met artikel 21 RVA. Deze uitspraak is opvallend omdat volgens de Mediawet het niet is toegestaan reclame te maken voor alcoholhoudende drank tussen 6 uur ‘s ochtends en 21 uur ’s avonds.
Vrijheid van meningsuiting in de zelfregulering
Last maar absoluut niet least: de zeer interessante ontwikkeling dat de RCC/CvB steeds vaker verwijzen naar grondbeginselen uit het EHRM en dan met name artikel 10 EVRM: de vrijheid van meningsuiting.
Zo ook in de uitspraak over de abriposters met de tekst: “Huizen er nog andere jihadgezinnen in het Gooi?” Deze reclameposter was naar aanleiding van lokale gebeurtenissen verspreid. De RCC verwerpt direct het verweer dat de commerciële boodschap van Radio/TV NH een bijdrage aan maatschappelijk debat zou leveren. De RCC oordeelt vervolgens terecht dat ook adverteerders in reclame vrijheid van meningsuiting toekomt. Het doen van uitingen met een commercieel doel valt weliswaar onder de vrijheid van meningsuiting, maar bij dergelijke uitingen weegt het belang van deze vrijheid minder zwaar dan bij uitingen die een maatschappelijk of sociaal doel dienen, aldus de RCC. Bij laatstbedoelde uitingen behoort daarom met een grotere mate van terughoudendheid te worden getoetst. De Commissie verwijst naar de rechtspraak van het EHRM waaruit blijkt dat de “margin of appreciation” van de lidstaten bij zuiver commerciële uitingen ruimer is dan bij politieke uitingen of bij uitingen die bijdragen aan een debat van publiek belang. De RCC vraagt zich af of de uiting nodeloos kwetsend is en komt tot de conclusie dat ook hierbij een terughoudende toetsing op zijn plaats is. Na deze belangenafweging komt de RCC tot het oordeel dat de grenzen van het toelaatbare zijn overschreden door te verwijzen naar specifieke personen. De abri is nodeloos kwetsend voor de betrokken Islamitische gezinnen waar de uiting op ziet. De RCC oordeelt dat sprake is van strijd met art 4 NRC uitsluitend voor zover het de betrokken gezinnen betreft.
Ook in de Suit Supply beslissingen werd getoetst aan de vrijheid van meningsuiting. Waar de RCC nog oordeelde dat sprake zou zijn van “enige wijzing van maatschappelijke opvattingen” waardoor de abriposters met deels ontblote vrouwenlichamen in strijd met de goede smaak zouden zijn, draaide het CvB deze beslissing grotendeels terug. Over de vrijheid van meningsuiting bij commerciële uitingen zegt het CvB:
“Het College neemt in aanmerking dat bij louter commerciële uitingen een ruimere marge bestaat om een uiting zonder schending van de vrijheid van meningsuiting van de adverteerder niet in overeenstemming te achten met de goede smaak en het fatsoen dan bij politieke uitingen of uitingen die bijdragen aan een debat van publiek belang (vgl. EHRM 13 juli 2012, par. 61-62, NJ 2014, 39).”
Het CvB komt tot een belangenafweging en draait het oordeel van de RCC dat de drie reclameposters in strijd zijn met de goede smaak en fatsoen grotendeels terug.